Hoge Raad 7 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:40

De verdachte is bij arrest van 9 juni 2015 door de enkelvoudige kamer van het gerechtshof Amsterdam wegens overtreding van een voorschrift bepaald bij artikel 4, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000, veroordeeld tot een geldboete van € 4.000.

Deze bewezenverklaring steunt op het volgende bewijsmiddel:

"Een proces-verbaal van 25 september 2013, opgemaakt door opsporingsambtenaar [verbalisant] (bijlage nr. 1).

Dit proces-verbaal houdt voor zover van belang en zakelijk weergegeven in als bevindingen van verbalisant:

Op 25 september 2013 was ik belast met de inreiscontrole van het Schengengebied. Ik voerde deze taak uit op de Aankomstpost Schengen op de luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer. Tijdens genoemde dienst werd de inreis verzocht door de vreemdeling genaamd [betrokkene 1] , geboortedatum [geboortedatum] 1991, geboorteplaats [geboorteplaats] , Iraanse nationaliteit.

De vreemdeling verklaarde: Ik ben op 24 september 2013 vertrokken vanaf de luchthaven Minneapolis (het hof begrijpt: Saint) Paul International, Minnesota, onder vluchtnummer [001] van [verdachte] met bestemming Amsterdam, alwaar ik op 25 september 2013 ben aangekomen. Ik ben door [verdachte] ingecheckt met de documenten welke ik u ter inreis heb aangeboden.

Ik zag een nationaal paspoort van Iran. Dit was niet voorzien van een geldig C-visum/Schengenvisum. Ik, verbalisant, zag nadat ik het gehele paspoort van voornoemde vreemdeling had onderzocht, geen enkel Schengenvisum."

De zaak hangt samen met 31 andere zaken tegen dezelfde verdachte. In deze 32 zaken gaat het om, in totaal, 32 overtredingen van artikel 4, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000.

Telkens is er proces-verbaal opgemaakt, nadat een vreemdeling na het vliegen met verdachte bij aankomst op de luchthaven Schiphol niet over het vereiste Schengenvisum bleek te beschikken. Het gaat om reizen vanuit verschillende luchthavens in de Verenigde Staten naar Nederland, in de periode van 5 augustus 2013 tot en met 6 januari 2014; driemaal gaat het om twee reizigers zonder Schengenvisum op eenzelfde vlucht1, verder zijn het verschillende reizen. De reizigers waren op doorreis en/of zouden een aantal dagen in Nederland verblijven, verklaarden zij veelal. Vast staat dat het in de 32 zaken om visumplichtige vreemdelingen ging. Ook al zijn de bewezenverklaring en bewijsvoering op dit punt niet overvloedig, uit het onderliggende tot het bewijs gebezigde ambtsedig proces-verbaal, de daarin vermelde gegevens per reiziger en de toen geldende voorschriften krachtens het Vreemdelingenbesluit met betrekking tot de vraag of zij visumplichtig waren, volgt dat voor hen een Schengenvisum benodigd was.

In iedere zaak heeft het hof, evenals de kantonrechter in eerste aanleg, de verdachte een geldboete opgelegd van € 4.000; dat is een totaalbedrag van € 128.000. Zowel de bestreden uitspraken als de middelen zijn in de 32 zaken vrijwel identiek: alleen de gegevens van de inreizende persoon en diens reisgegevens verschillen per zaak. De hier en daar benodigde verbeterde lezing van de bestreden uitspraak op een evident punt is aangegeven in de voetnoten van de verschillende zaken.

Wettelijk kader

Voor de beoordeling van de middelen zijn de volgende bepalingen van belang, zoals die golden ten tijde van het bewezenverklaarde feit.

Art. 4 Vreemdelingenwet 2000:

"1. De vervoerder door wiens tussenkomst de vreemdeling aan een buitengrens of binnen het grondgebied van Nederland wordt gebracht, neemt de nodige maatregelen en houdt het toezicht dat redelijkerwijs van hem kan worden gevorderd om te voorkomen dat door de vreemdeling niet wordt voldaan aan artikel 5, eerste lid, onder a of b, van de Schengengrenscode of aan artikel 3, eerste lid, onder a, van deze wet.

2. De vervoerder kan worden verplicht om een afschrift te nemen van het op de vreemdeling betrekking hebbende document voor grensoverschrijding en dit ter hand te stellen aan de ambtenaren belast met de grensbewaking.

3. De vervoerder, bedoeld in het eerste lid, kan ten behoeve van de grensbewaking en het tegengaan van illegale immigratie worden verplicht passagiersgegevens of gegevens omtrent de bemanning te verzamelen en te verstrekken aan de ambtenaren belast met de grensbewaking.

4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld omtrent de toepassing van het eerste tot en met het derde lid. Daarbij kan ter uitvoering van een verdrag of een bindende EU-rechtshandeling worden afgeweken van artikel 2:13, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.

5. Het eerste tot en met het derde lid zijn ook van toepassing op iedere vervoerder die zich buiten Nederland schuldig maakt aan schending van de in die leden bedoelde verplichtingen."

Art. 3, eerste lid onder a, Vreemdelingenwet 2000:

"In andere dan de in de Schengengrenscode geregelde gevallen, wordt toegang tot Nederland geweigerd aan de vreemdeling die:

a. niet in het bezit is van een geldig document voor grensoverschrijding, dan wel in het bezit is van een document voor grensoverschrijding waarin het benodigde visum ontbreekt."

Art. 108, tweede lid, Vreemdelingenwet 2000:

"Overtreding van een voorschrift, vastgesteld bij of krachtens artikel 4, eerste tot en met derde lid, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie."

Art. 5, eerste lid onder a en b, van de Schengengrenscode:

"Toegangsvoorwaarden voor onderdanen van derde landen

1. Voor onderdanen van derde landen gelden de volgende toegangsvoorwaarden voor een verblijf van ten hoogste drie maanden per periode van zes maanden:

a) in het bezit zijn van één of meer geldige reisdocumenten of documenten die recht geven op grensoverschrijding;

b) indien vereist op grond van Verordening (EG) nr. 539/2001 van de Raad van 15 maart 2001 tot vaststelling van de lijst van derde landen waarvan de onderdanen bij overschrijding van de buitengrenzen in het bezit moeten zijn van een visum en de lijst van derde landen waarvan de onderdanen van die plicht zijn vrijgesteld, in het bezit zijn van een geldig visum, behalve indien zij houder zijn van een geldige verblijfsvergunning."

Par. A1/9 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (A):

"Zorgplicht

Een vervoerder moet zijn personeel zodanig instrueren, dat controle van reisdocumenten plaatsvindt bij het inchecken en bij vertrek naar Nederland. Onder het personeel van de vervoerder valt het personeel dat onder zijn verantwoordelijkheid bepaalde formaliteiten verricht. Het personeel van de vervoerder moet bij de controle van de reisdocumenten vaststellen of een document voor grensoverschrijding geldig is.

De vervoerder moet ten minste controleren of:

• de naam, geboortedatum, nationaliteit, geslacht, lengte en foto, zoals die in het aangeboden document voor grensoverschrijding zijn opgenomen, overeenkomen met de aanbieder van het document voor grensoverschrijding;

• het aangeboden document voor grensoverschrijding voorzien is van de benodigde visa (zowel voor Nederland als voor het land van uiteindelijke bestemming);

• de geldigheidsduur van het aangeboden document voor grensoverschrijding en de daarin aangebrachte visa niet is verlopen;

• het aangeboden document voor grensoverschrijding is afgegeven door een daartoe bevoegde autoriteit.

De vervoerder moet door middel van een kort en bondig onderzoek controleren of het aangeboden document voor grensoverschrijding vals of vervalst is, waarbij zonodig gebruik gemaakt moet worden van eenvoudige hulpmiddelen.

Op opstapplaatsen waar door de vervoerder bij de controle van vervoersbewijzen gebruik gemaakt wordt van technische apparatuur, moet de vervoerder deze apparatuur voor de controle van documenten voor grensoverschrijding gebruiken.

De Nederlandse overheid is bevoegd de vervoerder aanwijzingen te geven om extra voorzorgsmaatregelen te nemen voor de controle voorafgaand aan het vertrek bij vervoer dat als risicodragend wordt aangemerkt. Deze aanwijzingen kunnen bijvoorbeeld bestaan uit het aanpassen van de wijze van controle (extra controle voor het instappen) of het gebruik van technische hulpmiddelen.

De Nederlandse overheid mag een vervoerder verzoeken, op grond van de daartoe strekkende internationale regelgeving, om op een risicodragende vlucht of vaart een plaats aan boord van het zeeschip of vliegtuig ter beschikking te stellen aan een ambtenaar deskundig op het terrein van reisdocumenten. De ambtenaar deskundig op het terrein van reisdocumenten mag in de opstapplaats, ter gelegenheid van het aan boord gaan, vervoerders adviseren of de aangeboden reisdocumenten echt en onvervalst zijn, en het aangeboden reisdocument voorzien is van de benodigde visa zowel voor Nederland als voor het land van uiteindelijke bestemming. De ambtenaar deskundig op het terrein van reisdocumenten mag deze bevoegdheid uitoefenen als daartoe door de staat waarin de opstapplaats is gelegen toestemming is verleend.

De Nederlandse overheid houdt, om vervoerders in staat te stellen de controle op reisdocumenten zo goed mogelijk te verrichten, vervoerders regelmatig op de hoogte van wijzigingen in de voor toegang tot Nederland vereiste documenten en visa. De Nederlandse overheid geeft aanwijzingen aan de vervoerder die een effectievere en efficiëntere controle kunnen bewerkstelligen.

De ambtenaar belast met de grensbewaking maakt een proces-verbaal op als de vervoerder een niet of onjuist gedocumenteerde vreemdeling aanvoert zonder voorafgaande toestemming van de bevoegde autoriteiten."

Middelen

Het eerste middel betreft de vraag of Schiphol als pleegplaats kan worden aangemerkt.

Het tweede middel klaagt over de verwerping van een beroep op afwezigheid van alle schuld.

Aan beide middelen en de in hoger beroep gevoerde verweren ligt de vraag ten grondslag hoe ver de verplichtingen van artikel 4, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 voor vliegtuigmaatschappijen reiken.

Beoordeling eerste middel

Het middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat Schiphol mede als plaats van het delict kan worden beschouwd, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende met redenen is omkleed.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 mei 2015 heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt in:

"Inleiding

1. [verdachte] (' [verdachte] ') staat vandaag terecht in 32 zaken ter zake van overtreding van art. 4 Vreemdelingenwet 2000. Namens cliënte zullen wij primair betogen dat cliënte vrij dient te worden gesproken. Subsidiair zullen wij betogen dat sprake is van afwezigheid van alle schuld. (...)

2. Hetgeen wordt bepleit, geldt in beginsel voor alle 32 zaken.

Vrijspraak (1): geen bewijs van de tenlastegelegde plaats

3. In alle 32 zaken heeft het Openbaar Ministerie ten laste gelegd dat [verdachte] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan op Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, of in elk geval in Nederland.

4. [verdachte] heeft echter wel aan haar zorgplicht voldaan door allerlei maatregelen te nemen in de Verenigde Staten, zoals het geven van trainingen en instructies aan het personeel en het uitvoeren van controles bij check-ins van passagiers. Alle tenlastegelegde feiten betreffen passagiers die in de Verenigde Staten aan boord van een toestel zijn gegaan.

5. Ook de Richtlijn van het OM voor strafvordering bij strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de aanvoer van niet of onjuist gedocumenteerde vreemdelingen geeft aan dat de plaats, waar de vervoerder de zorgplicht schendt, veelal in het buitenland zal zijn gelegen.

6. In dit kader is ook van belang dat schending van art. 4 Vreemdelingenwet een formeel delict betreft: de delictsomschrijving volstaat met het aangeven van een specifieke handeling of nalatigheid, zonder daarbij een gevolg te noemen. Voor strafbaarheid is aldus niet vereist dat er daadwerkelijk een vreemdeling naar Nederland wordt vervoerd zonder de juiste documentatie. Zelfs indien een vreemdeling met de juiste documentatie naar Nederland wordt vervoerd kan het zo zijn dat de zorgplicht wel geschonden is door de vervoerder: een dergelijke rechtmatige inreis zou zich 'toevallig' kunnen voordoen, ondanks het beperkte toezicht van de vervoerder. Niet valt daarom in te zien hoe [verdachte] haar zorgplicht zou hebben geschonden in Nederland.

7. Gelet op de inhoud van de strafdossiers en de daarin vervatte bewijsmiddelen kan niet worden vastgesteld dat de verweten gedraging zich 'in Nederland' zou hebben voorgedaan. Daarmee kan telkens de tenlastelegging in alle 32 zaken niet bewezen worden.

8. Vrijspraak zal dus moeten volgen."

Het Hof heeft dit verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen:

"De verdachte wordt verweten dat door haar tussenkomst een vreemdeling binnen het grondgebied van Nederland is gebracht. Gelet hierop is het hof van oordeel dat Schiphol mede als plaats van het delict kan worden beschouwd, nu het delict eerst bij binnenkomst in Nederland is voltooid."

Het Hof heeft aan zijn oordeel dat Schiphol mede als plaats van het delict kan worden beschouwd ten grondslag gelegd dat de verdachte wordt verweten dat door haar tussenkomst een vreemdeling, genaamd betrokkene 1, zonder benodigd visum - in de bewoordingen van art. 4, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 - "binnen het grondgebied van Nederland werd gebracht".

De in 's Hofs oordeel besloten liggende opvatting dat in het onderhavige geval de plaats van het delict mede daar gesitueerd kan worden waar het tenlastegelegde gevolg intreedt, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

Opmerking verdient nog dat het in de toelichting op het middel gedane beroep op art. 4, vijfde lid, Vreemdelingenwet 2000 dit niet anders maakt, omdat die bepaling het vestigen van rechtsmacht betreft en geen betrekking heeft op het bepalen van de plaats van het delict.

Beoordeling tweede middel

Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd heeft verworpen.

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de totstandkomingsgeschiedenis van en de rechtspraak met betrekking tot art. 6, tweede lid, Vreemdelingenwet - de voorganger van het huidige art. 4, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 - hun belang niet hebben verloren. Uit die totstandkomingsgeschiedenis en rechtspraak volgt dat de thans in art. 4, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 vervatte zorgplicht aan de vervoerder een inspanningsverplichting oplegt. Ook volgt daaruit dat de wetgever ervan is uitgegaan dat voor een veroordeling ter zake van de niet-naleving van de in art. 4, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 vervatte zorgplicht nalatigheid van de vervoerder vereist is.

Die nalatigheid mag als aanwezig worden verondersteld wanneer door tussenkomst van een vervoerder een vreemdeling onjuist gedocumenteerd, dat wil zeggen zonder het vereiste visum, Nederland wordt binnengebracht, tenzij bijzondere omstandigheden tot een ander oordeel leiden (vgl. HR 11 juli 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6456, NJ 2002/373, rov. 3.4 en 4.7).

Het door de verdediging gevoerde verweer, dat is aangeduid als een beroep op afwezigheid van alle schuld in de vorm dat in dit geval door de verdachte de maximaal van haar te vergen zorg in acht is genomen, strekt klaarblijkelijk ertoe te betogen dat de verdachte aan haar inspanningsverplichting als bedoeld in art. 4, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 heeft voldaan.

Zo bezien is er, gelet op de omstandigheid dat het niet voldoen aan deze inspanningsverplichting aan de verdachte is tenlastegelegd, sprake van een bewijsverweer.

Het Hof heeft geoordeeld dat uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de verdachte grote inspanningen heeft verricht om te voldoen aan de op haar rustende zorgplicht om overtreding van art. 4, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 te voorkomen, maar deze inspanningen onvoldoende zijn geweest omdat het feit relatief eenvoudig was te ondervangen nu in het paspoort van de betrokken vreemdeling geen enkel (Schengen)visum was aangebracht.

De onder 3 weergegeven Vreemdelingencirculaire 2000 (A) houdt in par. A1/9 onder meer in dat van een vervoerder mag worden verwacht dat deze ten minste controleert of het aangeboden document voor grensoverschrijding voorzien is van de benodigde visa. Het Hof heeft vastgesteld dat in het paspoort van de betrokken vreemdeling geen enkel (Schengen)visum was aangebracht. Naar aanleiding van die vaststelling heeft het Hof overwogen - hetgeen niet onbegrijpelijk is - dat het onderhavige feit relatief eenvoudig was te ondervangen.

Het op het voorgaande gegronde kennelijke oordeel van het Hof dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden en dat de verdachte derhalve niet de nodige maatregelen heeft genomen, als bedoeld in art. 4, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het kennelijke achterwege blijven van controle op de aanwezigheid van enig visum als van een zo essentiële aard kan worden gezien dat in een eenvoudig geval als het onderhavige reeds daarom van het niet-voldoen aan de zorgplicht en van nalatigheid kan worden gesproken.

Het middel faalt.

Conclusie AG

7. Het eerste middel komt op tegen de verwerping van het verweer dat de verdachte van het ten laste gelegde moet worden vrijgesproken, omdat de overtreding niet op Schiphol, althans in Nederland is begaan. Het ten laste gelegde behelst immers een zorgplicht om te voorkomen dat de vreemdeling niet voldoet aan de wettelijke vereisten voor binnenkomst. Indien aangenomen moet worden dat iedere schending van de zorgplicht pas voltooid is bij illegale binnenkomst in Nederland, zoals het hof oordeelt, dan had art. 4, vijfde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna ook: Vw) niet in bijzondere extraterritoriale rechtsmacht behoeven te voorzien, aldus de toelichting op het middel.

7.1. In de onderhavige zaak is de tenlastelegging en bewezenverklaring toegeschreven op art. 4, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000: de zorgplicht. Bewezen is verklaard dat de verdachte niet de nodige maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat door haar vervoer de – met naam en persoonsgegevens genoemde – vreemdeling binnen het grondgebied van Nederland is gebracht, terwijl diegene niet werd voldaan aan artikel 5, eerste lid, onder a, i van de Schengengrenscode en artikel 3, eerste lid, onder a van de Vreemdelingenwet 2000.

7.2. De bewezenverklaring is dus toegeschreven op een bij naam genoemde vreemdeling die op Schiphol aankwam zonder dat het reisdocument was voorzien van het benodigde Schengenvisum. Gelet op hetgeen hiervoor onder 6.6.8 aan de hand van de wetsgeschiedenis uiteen is gezet, kon het hof in lijn met de kennelijke bedoeling van de steller van de tenlastelegging de verzaakte zorgplicht verstaan als te zijn voltooid bij de binnenkomst van de ontoereikend gedocumenteerde vreemdeling op de luchthaven Schiphol. De bewezenverklaring schiet op dit punt niet tekort en de verwerping door het hof van het gevoerde verweer is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft daartoe immers overwogen dat in de onderhavige zaak het delict eerst bij binnenkomst van de vreemdeling in Nederland is voltooid.

7.3. Het middel faalt.

8. Het tweede middel komt op tegen de verwerping van het verweer dat sprake is van afwezigheid van alle schuld. (...)

8.2. De vertegenwoordiger van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep de maatregelen toegelicht die door de verdachte zijn getroffen ter voorkoming dat een vreemdelingen zonder juist document voor grensoverschrijding/visum door de verdachte naar Nederland wordt vervoerd, aan de hand van de overgelegde bijlagen 4 tot en met 17 die zich in het dossier met zaaknummer 15/03573 bevinden en van welke bijlagen alle 32 processen-verbaal melding maken. De vertegenwoordiger van de verdachte verklaart voorts op vragen ter terechtzitting in hoger beroep:

“SNAPP is operationeel sinds 2013 en er wordt nog aan gewerkt. Timatic is al meer dan 10 jaar operationeel. Ik kan u niet zeggen waarom [verdachte] geen ‘memorandum of understanding’ heeft met Nederland. U vraagt mij hoe het kan dat ondanks de door [verdachte] genomen maatregelen, toch nog vreemdelingen zonder het juiste visum naar Nederland worden vervoerd.

Dit komt omdat helaas menselijke fouten en computerfouten worden gemaakt. Er zijn altijd gaten in het systeem. Je zult nooit nul overtredingen hebben.”

8.3. Het hof heeft het gevoerde verweer onder “AVAS-verweer” als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsvrouw heeft afwezigheid van alle schuld bepleit. De raadsvrouw heeft daartoe aangevoerd dat de norm een inspanningsverplichting betreft en [verdachte] al het mogelijke heeft gedaan om aan die inspanningsverplichting te voldoen.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. In het midden kan blijven of hier sprake is van een inspannings-, dan wel resultaatsverbintenis. Uit het onderzoek ter terechtzitting is weliswaar gebleken dat [verdachte] grote inspanningen heeft verricht om aan de op haar rustende zorgverplichting te voldoen, zoals aanpassing van de bedrijfsvoering, opleiding van haar medewerkers, informatievoorziening aan haar medewerkers, etc. om overtreding te voorkomen, desalniettemin is het hof van oordeel dat dit onvoldoende is voor afwezigheid van alle schuld. Het hof neemt daarbij in ogenschouw dat het onderhavige feit relatief eenvoudig was te ondervangen nu in het Irakees59 nationale paspoort van de verdachte geen enkel (Schengen) visum was aangebracht. De door [verdachte] genomen maatregelen zijn kennelijk niet voldoende geweest. Dat [verdachte] veel passagiers naar Nederland of via Nederland naar andere landen vervoert, maakt dit niet anders.”

8.4. Een beroep op afwezigheid van alle schuld (hierna ook: avas) is in de rechtspraktijk met name relevant bij ten laste gelegde overtredingen. Is vastgesteld dat een strafbaar feit door de verdachte feitelijk is begaan – een vergunningvoorschrift is nu eenmaal niet nageleefd, de auto veroorzaakte gevaar op de weg – dan zal de verdachte daarvan veelal ook een strafrechtelijk relevant verwijt kunnen worden gemaakt. Pas indien wordt aangevoerd dat hem redelijkerwijs geen enkel verwijt voor het begaan van die overtreding kan worden gemaakt, dan dient hij daarop een beroep te doen en dient dat door de rechter te worden beoordeeld. Dan dient de feitelijke grondslag van het beroep op de schulduitsluitingsgrond te worden onderzocht en de last van het aannemelijk maken van die grondslag mag niet uitsluitend op de verdachte worden gelegd. Een beroep op afwezigheid van alle schuld kan, na bewezenverklaring, leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging.

8.5. Daarbij kan het gaan om feitelijke dwaling of om dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van zijn handelen. Verder is er een zekere overlap tussen beroepen op avas waarbij enerzijds wordt aangevoerd dat sprake is van verontschuldigbare onmacht en anderzijds dat er ruimschoots voldoende zorgvuldig is gehandeld. Dat wordt bij de onderzoekplicht van koffers in het kader van drugssmokkel wel aangevoerd. Bij gevaarzetting, kan dan een beroep worden gedaan op feitelijkheden aan de hand waarvan gezegd kan worden dat de verdachte niet anders kon of behoorde te handelen. Alle schuld aan de bewezen verklaarde overtreding zou dan bij de verdachte ontbreken, indien aannemelijk zou zijn, dat hem redelijkerwijze geen mogelijkheid heeft opengestaan om de in de bewezenverklaring bedoelde gevaarzetting te vermijden.

8.6. Een beroep op verontschuldigbare onmacht is veelal aan de orde bij ‘onuitzetbare’ vreemdelingen die worden vervolgd wegens het niet naleven van art. 197 Sr. De vraag is dan of de vreemdeling van zijn kant alle maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs van hem gevergd kunnen worden om niet meer (illegaal) in Nederland te verblijven en veelal gaat dit gepaard met de vraag in hoeverre hij aan zijn uitzetting meewerkt en daartoe zelf stappen onderneemt en heeft ondernomen richting de autoriteiten van het veronderstelde land van herkomst. In de kern bezien gaat het ook daarbij om wat maximaal is te vergen van een verdachte ter voorkoming van het begaan van het feit.

8.7. Om een soortgelijke afweging gaat het ook in de onderhavige zaak: wat kan maximaal aan zorg van de verdachte worden gevraagd? Het beoordelingskader is daarbij of aannemelijk is geworden dat door de verdachte alle maatregelen zijn genomen die redelijkerwijze van haar konden worden gevergd teneinde te voorkomen dat in strijd met de geldende voorschriften werd gehandeld, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 28 september 1993.

8.8. In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat verdachte grote inspanningen heeft verricht om aan de op haar rustende zorgverplichting te voldoen, zoals aanpassing van de bedrijfsvoering, opleiding van haar medewerkers, informatievoorziening aan haar medewerkers, etc. om overtreding te voorkomen. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat dat onvoldoende is voor afwezigheid van alle schuld en daartoe heeft het hof in aanmerking genomen dat het onderhavige feit relatief eenvoudig was te ondervangen nu, kort gezegd, in het nationale paspoort van de verdachte69 geen enkel (Schengen)visum was aangebracht. Daaruit leidt het hof af dat de door de vervoerder genomen maatregelen kennelijk niet voldoende zijn geweest en op grond daarvan wordt het beroep op avas verworpen. Dat verdachte veel passagiers naar Nederland of via Nederland naar andere landen vervoert, maakt dit naar het oordeel van het hof niet anders.

8.9. Deze overweging van het hof is niet zonder meer begrijpelijk en miskent de normatieve inkleuring die bij een beroep op de maximaal te vergen zorg een rol speelt; het gaat niet om “alle mogelijke” zorg om iets te voorkomen, maar om de afwezigheid van de strafrechtelijk relevante schuld in de context van de tenlastelegging. Het hof lijkt uit de omstandigheid dat er geen enkel Schengenvisum in het paspoort was aangebracht af te leiden dat het begaan van de overtreding relatief eenvoudig te ondervangen was. Dat zou zonder meer onderschreven kunnen worden indien de Schengenvisumplicht voor iedere reiziger gold. In het licht evenwel van de, steeds wisselende, regelgeving met betrekking tot de vraag wie over welke visa dient te beschikken en de redelijkerwijs te vergen inspanningen voor de vervoerder – het is geen douaneambtenaar – acht ik dit dragende argument in de verwerping niet zonder meer begrijpelijk. Daarvoor zijn er te weinig gegevens van de zaak beschikbaar en de huidige gegevens – de enkele illegale binnenkomst bij gebrek aan het kennelijk benodigde Schengenvisum – zijn, mede in het licht bezien van alle maatregelen die de vervoerder neemt en de verhoudingsgewijs bezien beperkte aantallen waarin het haar betrachte zorg, ook in de telkens ten laste gelegde periode, tot uitdrukking brengt, daarvoor onvoldoende.

8.10. Daarbij dient te worden meegewogen dat het niet reëel is om te verwachten dat de verdachte iedere combinatie van reisbewegingen met landen van herkomst en nationaliteiten – met telkens wijzigende nationale regels – moet kunnen ondervangen. Een luchtvaartmaatschappij moet én vlot de vliegtuigen vol hebben én de kosten beperkt houden én ondertussen de verantwoordelijkheden nemen die daarbij passend zijn. Dat de te treffen maatregelen zo ver gaan dat er absoluut nooit een onjuiste gedocumenteerde reiziger meereist, gaat dan ook te ver.

8.11. Indien het hof in zijn redenering meer nuance heeft beoogd of ergens uit heeft afgeleid waarom het vrij eenvoudig is ook de onderhavige reiziger als ontoereikend gedocumenteerd in de reizigersstroom te onderkennen en dat desalniettemin niet is gebeurd, dan is dat in de motivering van de verwerping niet zichtbaar. Ook overigens blijkt dat niet uit de stukken van het geding. In het licht van hetgeen namens de verdachte is aangevoerd, leent de overweging zich dan ook niet voor een lezing of voor de overweging dat het beroep op avas slechts verworpen had kunnen worden en dat het middel daarom niet tot cassatie hoeft te leiden. De kern van het verweer was immers nu juist dat de vervoerder zich toereikend heeft ingespannen en daaraan ligt het wettelijk en beleidsmatig kader ten grondslag dat van een vervoerder redelijkerwijs niet een waterdicht systeem geëist kan worden.71 Daarom is de vaststelling dat de vervoerder “grote” inspanningen heeft verricht om aan haar zorgplicht te voldoen, maar dat deze in het kader van de ten laste gelegde overtreding niet voldoende zijn, niet begrijpelijk.

8.12. De verwerping van het beroep op afwezigheid van alle schuld is derhalve ontoereikend gemotiveerd. Dat dient, net als in soortgelijke zaken waarin het oordeel ten aanzien van de strafbaarheid van de verdachte in cassatie geen stand kon houden, te leiden tot – onbeperkte – vernietiging en terugwijzing van de zaak.72 Bij de nieuwe behandeling van de zaak op het bestaande hoger beroep zou mijns inziens, in lijn met hetgeen hiervoor onder 6.6.4-6.6.7 is uiteengezet, ook de vraag onder ogen moeten worden gezien of het verweer van de verdachte niet tevens raakt aan de eerst te beantwoorden bewijsvraag, of de vervoerder de ‘nodige’ maatregelen heeft genomen en daarmee aan de ingevolge art. 4 lid 1 Vw 2000 op haar rustende zorgplicht heeft voldaan.

9. Het eerste middel faalt. Het tweede middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.