Gerechtshof Amsterdam 17 april 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1883

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat hij op of omstreeks 09 september 2014 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad en/of heeft vervoerd (ongeveer) 997 gram en/of 1,38 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of 5 pillen en/of tabletten, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.

De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de fouillering van de verdachte en de doorzoeking van de auto die hij bestuurde onrechtmatig zou zijn geweest. Dit zou een onherstelbaar vormverzuim opleveren in de zin van artikel 359a Sv en in dit geval moeten leiden tot bewijsuitsluiting.

Ook de advocaat-generaal heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat er sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van 359a Sv. Bij de opsporingsambtenaren die de verdachte op 9 september 2014 hebben aangehouden kon immers uit feiten en omstandigheden geen redelijk vermoeden van schuld aan een overtreding van de Opiumwet zijn ontstaan. Zij waren derhalve niet bevoegd het voertuig te doorzoeken, laat staan de verdachte te fouilleren, nu daarvoor ernstige bezwaren zijn vereist. Van het bestaan daarvan is niet gebleken. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het hof het vormverzuim louter moet constateren zonder hieraan (rechts)gevolgen te verbinden.

Het hof stelt op basis van het dossier, in het bijzonder het proces-verbaal van bevindingen van 9 september 2014 (doorgenummerde dossierpagina’s 3 – 5), het volgende vast.

De verbalisanten verbalisant 1, 2 en 3 hielden op 9 september 2014 de auto, met daarin de verdachte en medeverdachte, staande ter controle op de naleving van de Wegenverkeerswet 1994 omdat de kentekenplaat aan voorzijde van de auto ontbrak. De verdachte en medeverdachte legitimeerden zich op verzoek van verbalisant 1 en 2. Laatstgenoemde nam waar dat medeverdachte zijn paspoort met trillende hand overhandigde en dat hij ongevraagd verklaarde dat hij om 19:00 uur in Almere moest zijn voor een ouderavond. Nadat de verdachte erop was geattendeerd dat er geen kentekenplaat op de voorkant van de door hem bestuurde auto zat, deelde hij de verbalisanten mee dat hij op de Ruysdaelkade te Amsterdam was geweest en dat er daar door verschillende voertuigen naar hem werd getoeterd, kennelijk, naar hij inmiddels begreep, in verband met het ontbreken van de kentekenplaat.

De verdachte en medeverdachte kwamen nerveus op de verbalisanten over. Verbalisant 1 zag dat de verdachte zijn rijbewijs in zijn schoudertas zocht en daar lang over deed. Daarop vroeg verbalisant 1 de verdachte of hij een ander legitimatiebewijs had, waarop de verdachte hem zijn paspoort overhandigde. Enige tijd later vond de verdachte alsnog zijn rijbewijs in zijn schoudertas. De verdachte bleek drie telefoons bij zich te hebben. Desgevraagd door verbalisant 2 vertelde de verdachte dat hij met medeverdachte vanaf de Ruysdaelkade was gekomen en onderweg was naar Amsterdam-Oost. Bij verbalisant 2 rees het vermoeden dat één dan wel beide mannen een leugenachtig verhaal had(den) verteld, omdat de verklaring van de verdachte omtrent de bestemming afweek van die van medeverdachte. Bovendien bleek de verdachte in de politiesystemen ‘voor te komen’ in verband met mishandeling, woningoverval, oplichting, diefstal en inbraak (welke informatie overigens later onjuist bleek te zijn).

Op basis van het voorgaande, in combinatie met de ambtshalve wetenschap van de verbalisanten dat ‘criminelen’ verschillende telefoons bij zich plegen te dragen en dat er veel drugs gedeald worden rond de Ruysdaelkade, rees bij de verbalisanten het vermoeden dat de beide mannen zich schuldig maakten aan strafbare feiten zoals mogelijk handel in drugs, overtreding van de Opiumwet, en wellicht gewelddadige attributen bij zich hadden. Op grond van dit (subjectieve) vermoeden zijn de verbalisanten, zonder toestemming van de verdachte overgegaan tot doorzoeking van de auto en fouillering van de verdachte. Bij de fouillering trof verbalisant 3 in de kleding van de verdachte twee koffiefilters aan met wit poeder, bevattende cocaïne, en een zakje met vijf goudkleurige pillen met het opschrift ‘GOLD’. In de auto trof verbalisant 3 een plastic pakketje aan (met naar later bleek 997 gram van een materiaal bevattende cocaïne). Naar aanleiding hiervan werden de verdachte en medeverdachte aangehouden.

De vormverzuimen

De vraag die het hof allereerst dient te beantwoorden is of sprake is geweest van een rechtmatige doorzoeking van de auto en een rechtmatige fouillering van de verdachte.

Op grond van artikel 96, eerste lid, Sv is de opsporingsambtenaar bevoegd ter inbeslagneming de auto van de verdachte te doorzoeken. Daarvoor is noodzakelijk dat sprake is van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv. Voor die verdenking is vereist een uit feiten en omstandigheden voortvloeiend redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit.

Het hof is van oordeel dat de hierboven gerelateerde omstandigheden niet van dien aard waren dat een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van de Opiumwet of van enig ander strafbaar feit aanwezig was. Weliswaar ontstond bij de verbalisanten door het gedrag van de verdachte en zijn bijrijder een subjectief vermoeden dat er iets niet in de haak was, maar dit vermoeden werd daarna onvoldoende – binnen een aanvaardbaar korte termijn – door feiten en omstandigheden geobjectiveerd. Dat blijkt ook uit het feit dat hen geen concreet strafbaar feit voor ogen stond toen zij tot de doorzoeking en fouillering overgingen. Dit betekent dat de doorzoeking van de auto niet rechtmatig is geweest.

Ten aanzien van het onderzoek aan de kleding van de verdachte geldt het navolgende. Op grond van artikel 9, tweede lid, van de Opiumwet mag de politie een persoon bij het bestaan van ernstige bezwaren aan de kleding onderzoeken. Op basis van voornoemd proces-verbaal gaat het hof ervan uit dat verbalisant 3 eerst de verdachte heeft gefouilleerd en daarna de auto heeft doorzocht. Dit betekent dat het onderzoek aan de kleding van de verdachte niet rechtmatig is geweest.

Het hof concludeert dan ook dat sprake is van onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek.

Overwegingen ten aanzien van de onrechtmatige doorzoeking van het voertuig

Op basis van het bepaalde in artikel 359a Sv en de daarop gebaseerde jurisprudentie geldt dat een onherstelbaar vormverzuim alleen dan tot bewijsuitsluiting kan leiden indien door het verzuim onder meer concreet nadeel voor de verdachte wordt veroorzaakt. Hiervan is niet gebleken. Gelet hierop zal het hof ten aanzien van de doorzoeking van de auto volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.

Het hof zal de verdachte evenwel vrijspreken van het ten laste gelegde bezit en vervoer van 997 gram cocaïne. Bewijs dat de verdachte op de hoogte was van de aanwezigheid van de cocaïne in de auto ontbreekt namelijk. De enkele aanwezigheid van de cocaïne in de door de verdachte bestuurde auto (die toebehoorde aan zijn broer) is hiervoor onvoldoende. Evenmin is uit technisch onderzoek (dactyloscopisch onderzoek en/of onderzoek naar de samenstelling van de onderscheidenlijke cocaïne vondsten) een relatie tussen de verdachte en het verdovende middel vastgesteld. Het feit dat de verdachte andere verdovende middelen op zak had, maakt deze conclusie niet anders.

Overwegingen ten aanzien van de onrechtmatige fouillering

De wettelijke regels omtrent onderzoek aan kleding beogen de lichamelijke integriteit van personen te beschermen. De toepassing van dit dwangmiddel is daarom aan strikte voorwaarden verbonden.

Doordat in casu niet is voldaan aan deze strikte voorwaarden, is in aanzienlijke mate inbreuk gemaakt op belangrijke strafvorderlijke voorschriften, alsook op de grondrechten van de verdachte. Dit verzuim is ernstig, omdat de onrechtmatige toepassing van deze zware opsporingsbevoegdheden de lichamelijke integriteit van de verdachte fors hebben aangetast op een moment waarop hij redelijkerwijs niet als verdachte kon worden aangemerkt.

Het onderzoek aan de kleding van de verdachte heeft bovendien plaatsgevonden op een openbare plek waar doorgaans veel verkeer passeert. Hierdoor is de lichamelijke integriteit van de verdachte publiekelijk geschonden, hetgeen voor hem negatief en stigmatiserend is geweest. Het hof stelt vast dat het optreden van de verbalisanten louter gebaseerd was op algemene aannames en subjectieve indrukken en (voor)oordelen, een handelwijze die het hof, gelet op de inbreuk op de grondrechten van de verdachte en medeverdachte, verwijtbaar acht.

Het gevolg

In het licht van artikel 359a Sv ziet het hof zich thans gesteld voor de vraag welke rechtsgevolgen aan het hierboven geconstateerde onherstelbare vormverzuim dienen te worden verbonden.

In gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) niet aan de orde is, kan desondanks toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk zijn indien er sprake is van een schending van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel. Bewijsuitsluiting kan in dergelijke gevallen dienen als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm.

Het hof zal de als gevolg van deze onrechtmatige fouillering verkregen verdovende middelen uitsluiten van het bewijs. De hiervoor omschreven aanzienlijke schending van de strafvorderlijke voorschriften en de daarmee gepaard gaande ingrijpende inbreuken op (tevens in het EVRM beschermde) grondrechten van de verdachte, vormen voldoende reden om tot bewijsuitsluiting over te gaan, gelet op de relatief geringe ernst van het onderhavige feit (te weten het aanwezig hebben van 1,38 gram van een materiaal bevattende cocaïne en 5 pillen bevattende MDMA). Het hof acht bewijsuitsluiting eveneens noodzakelijk in het licht van de rechtsstatelijke waarborgen die fundamentele strafvorderlijke beginselen bieden, alsmede opdat inbreuken als de onderhavige in de toekomst zoveel mogelijk worden voorkomen.

De verdachte zal, gelet op het voorgaande, ook van het overige onderdeel van de tenlastelegging worden vrijgesproken.

Lees hier de volledige uitspraak.