Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 april 2015, parketnummer 21-006079-14 (niet gepubliceerd) Het Hof oordeelt in dit arrest dat – kort gezegd – het Nederlandse wettelijke kader voor een doorzoeking van een smartphone niet voldoet aan de eisen van art. 8 EVRM. Het hof is van mening dat de technische ontwikkelingen anno 2015 met zich brengen dat er via een smartphone niet alleen toegang wordt verkregen tot verkeersgegevens, maar ook tot de inhoud van communicatie en privé-informatie van de gebruiker van de smartphone. En dat zonder enige vorm van voorafgaande beoordeling van de subsidiariteit en/of proportionaliteit van de bevoegdheid. Dat brengt het hof tot het oordeel dat sprake is van een zodanig ingrijpende bevoegdheid dat, mede gelet op art. 1 Sv, de algemene bevoegdheidsomschrjving van artikel 94 Sv heden ten dage niet meer kan worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift dat als voldoende kenbaar en voorzienbaar kan worden aangemerkt bij de uitoefening van de verleende bevoegdheid. Het kan derhalve de toets van art. 8 EVRM niet (meer) doorstaan. Om die reden is in de optiek van het Hof sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Weliswaar verbindt het hof daar uiteindelijk geen rechtsgevolgen aan maar dat doet aan de principiële stellingname niet af.

Verdenking

Aan verdachte is primair openlijke geweldpleging en subsidiair mishandeling ten laste gelegd.

Standpunt verdediging

De verdediging heef ter terechtzitting van het hof aangevoerd dat het door de politie verrichte onderzoek aan de telefoon van verdachte onrechtmatig is wegens strijd met art. 8 EVRM. Dit levert een vormverzuim op in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv, hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering.

Hiertoe is door de verdediging gesteld dat door de politie onder de verdachte een iPhone, zijnde een smartphone, in beslag is genomen in het kader van de waarheidsvinding, waarna de inhoud van deze smartphone door een agente is onderzocht en gegevens (een Whatsapp-gesprek) uit deze smartphone zijn gelicht, geprint en toegevoegd aan het strafdossier.

Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat deze werkwijze weliswaar is toegestaan op basis van huidige Nederlandse wetgeving op het gebied van inbeslagneming, maar dat deze regelgeving thans niet (meer) is toegesneden op de feitelijke situatie waarin mensen vandaag de dag in de maatschappij functioneren, en waarbij, zoals hier het geval is, een smartphone een bron van opslag is van het hele privé-leven van de gebruiker van de smartphone.

De handelingen die de politie heeft verricht met betrekking tot de smartphone van de verdachte vormen aldus een inbreuk op de eerbiediging van het privé-leven en de correspondentie van de verdachte.

Voor de rechtvaardiging van deze inbreuk kan weliswaar een basis worden gevonden in art. 94 Sv, maar een nadere invulling van de bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan het in beslag genomen voorwerp wordt niet geboden.

Daarmee schiet de Nederlandse regelgeving tekort in het bieden van een redelijke begrenzing van de onderzoeksbevoegdheid van de politie, met name tot hetgeen noodzakelijk en proportioneel is. Aldus is hier feitelijk sprake van een onbegrensde onderzoeksbevoegdheid van de politie, hetgeen in strijd is met art. 8 EVRM.

Daarnaast is in het verlengde van bovenstaande sprake van strijd met art. 8 EVRM omdat een voorafgaande rechterlijke machtiging of rechterlijk bevel tot onderzoek aan de smartphone ontbreekt en het door de politie verrichte onderzoek aan de smartphone niet noodzakelijk was, gelet op het voorhanden zijnde bewijsmateriaal, en evenmin proportioneel was, gelet op de aard van de verdenking en de concrete omstandigheden van het geval.

Er is sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. De schendingen van art. 8 EVRM leveren op een aanzienlijke mate van schending van een uiterst belangrijk strafvorderlijk voorschrift (art. 8 EVRM). Er is sprake van een zeer ingrijpende inbreuk van het grondrecht op privacy. Dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting.

Beoordeling hof

Het hof onderschrijft het standpunt van de verdediging in die zin dat verdachte ten aanzien van de inhoud van zijn smartphone een beroep op bescherming op art. 8 EVRM (en art. 10 Gw) toekomt. De inbeslagname, het onderzoek aan de smartphone en het lichten van gegevens van die smartphone door de politie op grond van art. 94 Sv vormen een inbreuk op de door art. 8 EVRM verleende bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De bevoegdheid van de politie tot het maken van een inbreuk op dit recht moet voldoende kenbaar en voorzienbaar in de wet zijn omschreven.

De technische ontwikkelingen anno 2015 brengen met zich dat er via een smartphone niet alleen toegang wordt verkregen tot verkeersgegevens, maar ook tot de inhoud van communicatie en privé-informatie van de gebruiker van de smartphone. En dat zonder enige vorm van voorafgaande beoordeling van de subsidiariteit en/of proportionaliteit van de bevoegdheid. Dat brengt het hof tot het oordeel dat sprake is van een zodanig ingrijpende bevoegdheid dat, mede gelet op art. 1 Sv, de algemene bevoegdheidsomschrijving van art. 94 Sv heden ten dage niet meer kan worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift dat als voldoende kenbaar en voorzienbaar kan worden aangemerkt bij de uitoefening van de verleende bevoegdheid. Het kan derhalve de toets van art. 8 EVRM niet (meer) doorstaan.

Met de verdediging is het hof daarom van oordeel dat het onderzoek door de politie aan de smartphone van de verdachte oplevert een schending van zijn recht op privacy. De verdachte is hierdoor getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. De verdachte is ook concreet benadeeld in zijn (verdedigings)belang, nu gegevens (een Whatsapp-gesprek) uit de smartphone van de verdachte zijn gelicht, geprint en toegevoegd aan het strafdossier en de verdachte door de politie is verhoord en door de rechtbank is veroordeeld mede op basis van een onderdeel van het Whatsapp-gesprek.

Aldus is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv. Het hof verbindt hier echter geen rechtsgevolgen aangezien de verdachte van dit vormverzuim geen nadeel zal ondervinden nu het onderzoeksresultaat dat door middel van het vormverzuim is verkregen geen onderdeel vormt van de bewijsconstructie van het hof.

Lees hier de volledige uitspraak.

Met dank aan Thom Dieben en Marleen van Beckhoven (beiden Jahae Raymakers Advocaten) voor het inzenden van deze uitspraak.