Gerechtshof 's-Hertogenbosch 15 september 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3565 Bij vonnis waarvan beroep werd verdachte vrijgesproken van het hem onder 4 primair (gewoontewitwassen) en subsidiair (schuldwitwassen) ten laste gelegde, maar veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 240 uren alsmede tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 jaar met een proeftijd van 2 jaren ter zake van:

medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl hij tot het plegen van het feit opdracht heeft gegeven dan wel feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging,
opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid Sr, als ware het echt en onvervalst, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tot het plegen van het feit opdracht heeft gegeven, en
medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tot het plegen van het feit opdracht heeft gegeven of feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

De officier van justitie heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Het hoger beroep beperkt zich tot hetgeen aan de verdachte onder 4 is ten laste gelegd.

De vordering van de advocaat-generaal houdt in dat het hof het beroepen vonnis, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de verdachte voor het hem onder 4 primair ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden met aftrek.

De verdediging heeft bepleit:

primair dat verdachte zal worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde;
subsidiair dat aan verdachte een andere straf zal worden opgelegd dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.

Oordeel hof

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 4. primair ten laste gelegde heeft begaan.

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat hij moet worden vrijgesproken van het hem onder 4 primair ten laste gelegde. Daartoe is aangevoerd dat:

het voorhanden bewijs ervoor tekort schiet dat de in de tenlastelegging genoemde bedragen middellijk of onmiddellijk van misdrijf afkomstig zijn, in het bijzonder omdat geen sprake is van vermogensbestanddelen waarover men de beschikking had doordat belasting is ontdoken;
de opvatting van de officier van justitie dat sprake is van besmetting van het gehele vermogen van vennootschap van verdachte van de hand moet worden gewezen;
het voorhanden bewijs ervoor tekort schiet dat verdachte wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat de in de tenlastelegging genoemde bedragen uit misdrijf afkomstig zouden zijn.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De verdediging heeft aangevoerd dat indien de aangiften loonheffing juist waren gedaan, een deel van het aan de uitzendkracht uitbetaalde nettoloon zou zijn afgedragen aan de fiscus, zodat vennootschap van verdachte door een onjuiste aangifte loonheffing geen vermogensbestanddelen ter beschikking heeft gekregen. Het verweer ontbeert evenwel feitelijke grondslag, aangezien uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat vennootschap van verdachte met uitzendkrachten een nettoloon had afgesproken. Daaruit volgt dat, indien de aangiften loonheffing juist waren gedaan, aan de uitzendkrachten hetzelfde nettoloon zou zijn uitbetaald, terwijl meer loonheffing zou zijn afgedragen aan de Belastingdienst. Het hof is dan ook van oordeel dat vennootschap van verdachte de beschikking had over vermogensbestanddelen doordat – door het doen van onjuiste aangiften – er loonheffing was ontdoken, welke vermogensbestanddelen derhalve afkomstig waren van enig misdrijf in de zin van artikel 420bis Sr.

Aan het verweer dat geen sprake zou zijn van besmetting van het gehele vermogen van vennootschap van verdachte is ten grondslag gelegd dat deze besmetting volstrekt onaanvaardbare implicaties heeft, aangezien in dat geval:

het de onderneming onmogelijk zou worden gemaakt om welke betaling dan ook te doen, aangezien elke betaling het overdragen, omzetten of gebruik maken van dat vermogen zou opleveren en dus witwassen zou zijn;
de curator, als deze op de hoogte raakt van de fiscale vergrijpen die zich in de onderneming hebben voorgedaan, moet begrijpen dat de boedel daardoor “besmet” is geraakt, zodat hij de boedel niet zou kunnen vereffenen, aangezien daarvoor noodzakelijkerwijs overdrachts- en dus witwashandelingen nodig zijn;
de vraag zich voordoet of de Ontvanger van de Belastingdienst, die weet dat in de onderneming fiscale vergrijpen hebben plaatsgevonden, zou mogen meewerken aan het ontvangen van belastingbetalingen uit het besmette vermogen van de onderneming.

Het hof stelt dienaangaande voorop dat uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat in het geval dat van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn vermengd met vermogensbestanddelen die zijn verkregen door middel van legale activiteiten, het aldus vermengde vermogen kan worden aangemerkt als ‘mede’ of ‘deels’ uit misdrijf afkomstig.

Door de wetgever is geen begrenzing gesteld aan de mate waarin vermogensbestanddelen gedeeltelijk en/of middellijk van misdrijf afkomstig kunnen zijn. De wetgever heeft het aldus aan het openbaar ministerie en de rechter overgelaten ervoor te zorgen dat de witwasbepalingen niet worden toegepast ten aanzien van in wezen niet-strafwaardige gedragingen. Die terughoudende toepassing is van groot belang omdat een te ruim bereik van de witwasbepalingen een normaal handelsverkeer onevenredig zou kunnen belemmeren. Dit gevaar dreigt vooral wanneer het illegale deel van een vermogen relatief gering is alsook wanneer door vervolgtransacties met (gedeeltelijk) van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen het verband met het gronddelict onduidelijk is geworden.

In het licht van het vorenstaande en in aanmerking genomen dat in situaties waarin het gaat om vermogen dat gedeeltelijk en/of middellijk van misdrijf afkomstig is, een onbegrensde wetstoepassing niet in alle gevallen strookt met de bedoeling van de wetgever, moet worden aangenomen dat bepaald gedrag onder omstandigheden niet als witwassen kan worden gekwalificeerd.

In het onderhavige geval zijn de vermogensbestanddelen waarover vennootschap van verdachte de beschikking had doordat loonheffing was ontdoken, vermengd met het overige vermogen van vennootschap van verdachte Die vermogensbestanddelen laten zich in dat vermogen niet meer individualiseren in de zin dat met precisie kan worden aangewezen welk deel van het vermogen van misdrijf afkomstig is. Aldus is het legaal vermogen van vennootschap van verdachte ‘besmet’ geraakt doordat het is vermengd met van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen, zodat het vermogen van vennootschap van verdachte gedeeltelijk van misdrijf afkomstig is.

Door overboeking van geldbedragen naar de rekening van vennootschap van verdachte is haar vermogen vervolgens eveneens ‘besmet’ geraakt, zodat dit vermogen gedeeltelijk middellijk van misdrijf afkomstig was. Dat heeft eveneens te gelden voor het vermogen van verdachte dat ‘besmet’ is geraakt door overboekingen van de rekeningen van vennootschap van verdachte en vennootschap van verdachte naar de rekening op naam van verdachte, welke rekening feitelijk in gebruik was bij verdachte.

Bij dat oordeel heeft het hof in aanmerking genomen dat uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die ertoe zouden nopen de vermogens van respectievelijk vennootschap van verdachte, vennootschap van verdachte en verdachte na de vermenging met het (gedeeltelijk) van misdrijf afkomstige vermogen toch niet aan te merken als ‘gedeeltelijk van misdrijf afkomstig’ in de zin van de witwasbepalingen.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat het valselijk opmaken van kilometerregistratielijsten en het ten onrechte uitbetalen van nettoloon in de vorm van onbelaste kilometervergoedingen binnen vennootschap van verdachte in opdracht en onder leiding van verdachte plaatsvond. Het kan dan ook niet anders zijn dan dat verdachte wist dat de aangiften loonheffing onjuist werden gedaan en derhalve dat loonheffing werd ontdoken. Aldus heeft verdachte geweten dat zich in het vermogen van vennootschap van verdachte vermogensbestanddelen bevonden waarover vennootschap van verdachte de beschikking had doordat belasting was ontdoken en die derhalve van misdrijf afkomstig waren. Verdachte wist derhalve dat het vermogen van vennootschap van verdachte en – na overboeking van gelden vanuit vennootschap van verdachte – het vermogen van vennootschap van verdachte en zijn eigen vermogen gedeeltelijk van misdrijf afkomstig waren.

Het hof verwerpt het verweer in al zijn onderdelen.

Het hof ziet zich nog gesteld voor de vraag vanaf welk moment het vermogen van vennootschap van verdachte gedeeltelijk van misdrijf afkomstig was. Daartoe moet het hof vaststellen vanaf welk moment zich in het vermogen van vennootschap van verdachte vermogensbestanddelen hebben bevonden waarover vennootschap van verdachte de beschikking had doordat belasting was ontdoken.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat in ieder geval vanaf week 8 van 2006, zijnde de periode van 20 tot en met 26 februari 2006, kilometerregistratielijsten valselijk werden opgemaakt. vennootschap van verdachte was op grond van artikel 19, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen gehouden op uiterlijk 31 maart 2006 aangifte voor de loonheffing te doen over februari 2006. Uit het dossier noch het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep blijkt of en, zo ja, wanneer de aangifte loonheffing over de maand februari 2006 is gedaan. Aldus zijn twee situaties mogelijk:

De aangifte is uiterlijk op 31 maart 2006 gedaan. Het hof leidt uit de gebezigde bewijsmiddelen af dat de aangifte in dat geval opzettelijk onjuist is gedaan. Het daardoor ontdoken bedrag aan loonheffing was van misdrijf afkomstig.
De aangifte is niet uiterlijk op 31 maart 2006 gedaan. De aangifte is aldus opzettelijk niet of niet tijdig gedaan. Het daardoor ontdoken bedrag aan loonheffing was van misdrijf afkomstig.

In beide gevallen bevond zich op 1 april 2006 in het vermogen van vennootschap van verdachte een bedrag dat van misdrijf afkomstig was. Gelet daarop was het vermogen van vennootschap van verdachte vanaf 1 april 2006 gedeeltelijk van misdrijf afkomstig. Het hof acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat verdachte in de periode van 1 april 2006 tot 31 maart 2008 geldbedragen – kort gezegd – heeft witgewassen.

Partiële vrijspraak

Het onder het derde gedachtestreepje ten laste gelegde ziet op de overboeking van een bedrag of bedragen van (in totaal) 108.822,57 euro van de ene rekening van vennootschap van verdachte naar de andere rekening van vennootschap van verdachte. Het voorhanden bewijs schiet ervoor tekort dat door deze overboeking de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing is verborgen en/of verhuld dan wel is verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op dit bedrag of deze bedragen was. Evenmin is bewijs voorhanden dat verdachte dit bedrag of deze bedragen heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen, heeft omgezet dan wel daarvan gebruik heeft gemaakt

Ten aanzien van het onder het vijfde gedachtestreepje ten laste gelegde stelt het hof voorop dat eerst nadat op 6 mei 2006 een bedrag van € 35.000,00 is overgeboekt van de rekening van vennootschap van verdachte naar de rekening van vennootschap van verdachte het vermogen van vennootschap van verdachte gedeeltelijk middellijk van misdrijf afkomstig is geweest. Uit het dossier kan niet blijken of het bedrag of de bedragen van (in totaal) 97.497,02 euro voor of na 6 mei 2006 zijn overgeboekt vanaf de rekening van vennootschap van verdachte, zodat het voorhanden bewijs ervoor tekort schiet dat dit bedrag of deze bedragen afkomstig was of waren uit enig misdrijf. Voorts is de factuur groot 10.387,90 euro reeds op 6 februari 2006 betaald door overboeking van dat bedrag vanaf de rekening van vennootschap van verdachte, zodat niet kan worden bewezen dat dit bedrag van misdrijf afkomstig is.

Bewezenverklaring

Van het plegen van witwassen een gewoonte maken.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.