Hoge Raad 31 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:114

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien weken, waarvan vier weken voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren wegens primair diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak.

Het Hof heeft deze strafoplegging als volgt gemotiveerd:

"Verdachte heeft zich samen met zijn mededaders schuldig gemaakt aan diefstal met braak in een bedrijfspand waarbij veel schade is ontstaan. Zij zijn samen doelgericht op pad gegaan om te gaan stelen en hebben daarbij het gebruik van braak niet geschuwd. Verdachte toont hiermee aan geen respect te hebben voor het eigendom van anderen. Hij en zijn mededaders hebben zich bij dit alles kennelijk uitsluitend laten leiden door eigen winstbejag. Dergelijke feiten veroorzaken overlast en financiële schade bij de slachtoffers.

Voorts heeft het hof rekening gehouden met het uittreksel Justitiële Documentatie van 11 februari 2015, waaruit blijkt dat verdachte niet eerder veroordeeld is voor vermogensdelicten.

Gelet op het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat mede gelet op de rechterlijke oriëntatiepunten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf met een voorwaardelijk deel, beiden van na te melden duur, passend en geboden is. Deze straf is hoger dan door de advocaat-generaal is gevorderd. Het hof heeft anders dan de advocaat-generaal aansluiting gezocht bij de rechterlijke oriëntatiepunten en ziet, gelet op de ernst van het feit en de procesopstelling van verdachte, geen reden hiervan af te wijken. Uitsluitend in de omstandigheid dat verdachte niet eerder is veroordeeld ziet het hof aanleiding om een deel van de gevangenisstraf voorwaardelijk op te leggen."

Middel

Het tweede middel bevat de klacht dat het hof de opgelegde gevangenisstraf onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, aangezien het hof heeft overwogen dat het aansluiting heeft gezocht bij de “LOVS-oriëntatiepunten” (hierna ook: oriëntatiepunten), terwijl die oriëntatiepunten voor het onderhavige geval een taakstraf voorschrijven.

Beoordeling Hoge Raad

Hoewel de feitenrechter niet is gebonden aan de LOVS-oriëntatiepunten en de uitleg hiervan aan hem is voorbehouden, kan in gevallen waarin hij die oriëntatiepunten uitlegt en/of toepast in cassatie worden getoetst of die uitleg en toepassing door de rechter begrijpelijk is. Die toetsing heeft echter, de rechterlijke straftoemetingsvrijheid in aanmerking genomen alsmede gelet op de aard van die oriëntatiepunten, een beperkt karakter.

Gelet op ’s Hofs overweging dat het bij de strafoplegging aansluiting heeft gezocht bij de rechterlijke oriëntatiepunten en in aanmerking genomen hetgeen het Hof heeft bewezenverklaard, heeft het kennelijk het oog gehad op de LOVS-oriëntatiepunten voor straftoemeting ter zake van art. 310-312 Sr inzake een inbraak in een bedrijfspand. Deze LOVS-oriëntatiepunten houden onder meer het volgende in:

"Art. 310-312 Sr inbraak

(...)

Omschrijving oriëntatiepunt

(...)

c. Inbraak bedrijfspand 120 uur taakstraf

(...)

Strafvermeerderende en/of strafverminderende factoren:

- personen aanwezig/confrontatie

- omvang schade

- kwetsbare situaties (bijv. bij insluiping in een ziekenhuis of bejaardencentrum e.d.)

- samenwerkingsverband."

Kennelijk heeft het Hof de bij de strafoplegging betrokken omstandigheden dat de verdachte tezamen met anderen doelgericht de inbraak heeft gepleegd en dat daarbij aanzienlijke schade is ontstaan, als "strafvermeerderende factoren" gezien op grond waarvan niet kon worden volstaan met een taakstraf, en een gevangenisstraf passend en geboden was. Dit oordeel is, in het licht van hetgeen hiervoor is vooropgesteld, niet onbegrijpelijk. Het is ook toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

Conclusie AG

16. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, heeft de raadsman van de verdachte zich ten aanzien van de op te leggen straf gerefereerd aan het standpunt van de advocaat-generaal bij het hof. Uit dat proces-verbaal blijkt dat de advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte ter zake van medeplichtigheid aan poging tot diefstal zal worden veroordeeld tot een taakstraf van veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis. In eerste aanleg heeft de politierechter de verdachte vrijgesproken op de grond dat er geen sprake is van een voltooid delict en een poging tot inbraak (in eerste aanleg) niet ten laste was gelegd.

17. Het hof heeft de verdachte ter zake van diefstal met braak in vereniging van een sigarettenautomaat uit een bedrijfspand veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien weken, waarvan vier weken voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Het hof heeft ter motivering van de opgelegde straf onder “oplegging van straf en/of maatregel” het volgende overwogen:

“De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft zich samen met zijn mededaders schuldig gemaakt aan diefstal met braak in een bedrijfspand waarbij veel schade is ontstaan. Zij zijn samen doelgericht op pad gegaan om te gaan stelen en hebben daarbij het gebruik van braak niet geschuwd. Verdachte toont hiermee aan geen respect te hebben voor het eigendom van anderen. Hij en zijn mededaders hebben zich bij dit alles kennelijk uitsluitend laten leiden door eigen winstbejag. Dergelijke feiten veroorzaken overlast en financiële schade bij de slachtoffers.

Voorts heeft het hof rekening gehouden met het uittreksel Justitiële Documentatie van 11 februari 2015, waaruit blijkt dat verdachte niet eerder veroordeeld is voor vermogensdelicten.

Gelet op het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat mede gelet op de rechterlijke oriëntatiepunten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf met een voorwaardelijk deel, beiden van na te melden duur, passend en geboden is. Deze straf is hoger dan door de advocaat-generaal is gevorderd. Het hof heeft anders dan de advocaat-generaal aansluiting gezocht bij de rechterlijke oriëntatiepunten en ziet, gelet op de ernst van het feit en de procesopstelling van verdachte, geen reden hiervan af te wijken. Uitsluitend in de omstandigheid dat verdachte niet eerder is veroordeeld ziet het hof aanleiding om een deel van de gevangenisstraf voorwaardelijk op te leggen.”

18. De “LOVS-oriëntatiepunten” houden, voor zover hier van belang, het volgende in. Voor een inbraak in een bedrijfspand (school/kantine) geldt als oriëntatiepunt 120 uren taakstraf, terwijl bij recidive een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van tien weken wordt vermeld en bij frequente recidive vier maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Als strafverhogende factoren worden in de toelichting onder meer aangemerkt de omvang van de schade en het plegen in samenwerkingsverband.

19. Het uittreksel justitiële documentatie van 11 februari 2015 betreffende de verdachte vermeldt geen onherroepelijke veroordelingen voor misdrijven of overtredingen door de strafrechter maar maakt slechts melding van aan de verdachte opgelegde transacties ter zake van belediging van een politieambtenaar (20 juli 2009), feitelijke aanranding van de eerbaarheid (22 februari 2002) en overtreding van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990 (11 november 2010), welke transacties door de verdachte zijn voldaan. Daarnaast vermeldt het uittreksel dat aan de verdachte een administratieve sanctie in de vorm van een geldboete is opgelegd ter zake van een WAHV-overtreding (11 november 2013) en dat die geldboete is geïnd.

20. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren. De keuze van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, terwijl deze keuze geen motivering behoeft. De “LOVS-oriëntatiepunten” vormen geen recht in de zin van art. 79 Wet RO. In cassatie kan dan ook niet met vrucht over een onjuiste toepassing ervan worden geklaagd. Hoewel de feitenrechter niet is gebonden aan de “LOVS-oriëntatiepunten” en de uitleg van de oriëntatiepunten aan hem is voorbehouden, kan in cassatie wel worden getoetst of de uitleg van de oriëntatiepunten en de toepassing ervan door het hof begrijpelijk zijn.

21. In de hiervoor onder 17 weergegeven strafmotivering ligt als het oordeel van het hof besloten dat het hof bij de strafoplegging de “LOVS-oriëntatiepunten” tot uitgangspunt heeft genomen en dat de toepassing van de oriëntatiepunten meebrengt dat uitgegaan dient te worden van het oriëntatiepunt dat geldt in geval van recidive. Dit oordeel acht ik niet zonder meer begrijpelijk. De oriëntatiepunten houden in dat voor een inbraak in een bedrijfspand een taakstraf van 120 uren als oriëntatiepunt heeft te gelden en in geval van recidive een gevangenisstraf van tien weken. Het hof heeft in zijn strafmotivering op basis van het uittreksel justitiële documentatie vastgesteld dat de verdachte niet eerder is veroordeeld (voor vermogensdelicten). Desondanks is het hof bij het bepalen van de op te leggen straf uitgegaan van het oriëntatiepunt dat geldt in geval van recidive. Gelet op het voorgaande, is de strafoplegging ontoereikend gemotiveerd.

22. Bij het voorgaande neem ik in aanmerking dat het hof heeft overwogen geen reden te zien af te wijken van de “LOVS-oriëntatiepunten”. Afgezien van de verwijzing naar de oriëntatiepunten, heeft het hof slechts volstaan met een standaardmotivering en een nadere beschrijving van de ernst van het feit. Daarnaast heeft het hof gerefereerd aan de omstandigheid dat de verdachte niet eerder is veroordeeld ter zake van vermogensdelicten en aan de procesopstelling van de verdachte. Wanneer de onbegrijpelijke verwijzing naar de oriëntatiepunten zou worden weggedacht, resteert evenmin een begrijpelijke strafmotivering en voldoet de strafmotivering evenmin aan de motiveringsvoorschriften van art. 359, vijfde lid en zesde lid, Sv. Aldus kan niet worden gezegd dat de voornoemde onvolkomenheid in het geheel van de strafmotivering van ondergeschikt belang is.

23. Ten overvloede merk ik ten aanzien van het begrip “recidive” in de oriëntatiepunten nog het volgende op. Anders dan het begrip “frequente recidive”, waaronder wordt verstaan dat “de verdachte ter zake van minimaal tien vermogensdelicten al dan niet onherroepelijk is veroordeeld, waarvan ter zake van vijf vermogensdelicten in de afgelopen twee jaar, wordt het begrip “recidive” in de oriëntatiepunten niet toegelicht. Voor een restrictieve interpretatie, inhoudende dat het uitsluitend dient te gaan om specifieke recidive, in die zin dat in het onderhavige geval alleen eerdere inbraken in bedrijfspanden dan wel eerdere vermogensdelicten als recidive zouden kunnen worden aangemerkt, bestaat naar mijn mening geen grond. Zo merkt Schuyt op dat het begrip “recidive” in de strafrechtelijke context ziet op de herhaling van een strafbaar feit, dus in algemene zin. Aangezien het begrip “recidive” in de (toelichting op de) oriëntatiepunten niet nader wordt begrensd, meen ik dat hiermee kennelijk is gedoeld op algemene recidive. In de onderhavige zaak is van eerdere veroordelingen door de strafrechter evenwel geen sprake. Evenmin is sprake geweest van een strafbeschikking. De omstandigheid dat er wel eerdere transacties en een administratieve sanctie door de verdachte zijn voldaan, maakt dat niet anders. Deze zijn immers niet als veroordelingen in de hiervoor bedoelde zin aan te merken.

24. Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.