Hoge Raad 2 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:168

Op 21 februari 2012 ontving het Nederlands openbaar ministerie vanuit Duitsland een rechtshulpverzoek van de Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof. Uit dit verzoek blijkt dat op 18 oktober 2011 in Duitsland twee verdachten met de aliassen betrokkene 1 en betrokkene 2 zijn aangehouden wegens verdenking van het verrichten van spionageactiviteiten voor een Russische inlichtingendienst.

Als voorlopig resultaat kon worden vastgesteld dat zowel de verdachte alias betrokkene 1 - die onder de codenaam "A" werkte - als de verdachte alias betrokkene 2 - die onder de codenaam "B" werkte - de opdracht had om informatie met betrekking tot politieke, militaire en economische doelen te vergaren en deze informatie aan de inlichtingendienst door te spelen. Naast het verzamelen van informatie lag een verder zwaartepunt van de operationele activiteiten van "A" in het runnen van een andere agent, waarbij hij als instructeur optrad.

Onder betrokkene 1 en 2 zijn meerdere digitale gegevensdragers in beslag genomen. In het elektronisch geheugen van een laptop werden meerdere documenten van het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken aangetroffen. Daarnaast werden in de zogenaamde unallocated space van de gegevensdragers verschillende tekstfragmenten aangetroffen, waarin het - ongedateerde - berichtenverkeer tussen [betrokkene 1 en 2] en "de Centrale" wordt weergegeven. Uit deze tekstfragmenten kan onder meer worden afgeleid dat de agent die door "[A]" wordt gerund, wordt aangeduid als "BR". In het Duitse strafrechtelijk onderzoek was het vermoeden gerezen dat "BR" een medewerker van BZ zou kunnen zijn. Aan het Nederlandse openbaar ministerie werd door Duitsland onder meer verzocht te helpen bij de identificatie van de agent genaamd "BR".

Uit het verkregen ambtsbericht van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst, d.d. 15 februari 2012, bleek dat deze dienst uit hoofde van zijn wettelijke taakuitvoering beschikte over de navolgende informatie:

""BR" betreft hoogstwaarschijnlijk de navolgende persoon: [verdachte], geboren [geboortedatum] 1951 te [geboorteplaats], blijkens de GBA ingeschreven op [a-straat 1], [woonplaats]. Betrokkene is werkzaam op het ministerie van Buitenlandse Zaken te ' s-Gravenhage."

Op basis van deze informatie, alsmede de informatie uit het Duitse rechtshulpverzoek, is op 24 maart 2012 verdachte, aangehouden op Schiphol.

Hem werd verweten dat hij inlichtingen waarvan de geheimhouding door het belang van de staat en/of een of meer van zijn bondgenoten werd geboden zonder daartoe gerechtigd te zijn opzettelijk heeft verstrekt aan een buitenlandse mogendheid, althans heeft verstrekt aan daartoe niet gerechtigde personen, althans onder zich heeft genomen en gehouden.

Verdachte is door het Gerechtshof te Den Haag onder meer vrijgesproken van het onder 1 primair, subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde "handelingen plegen ter voorbereiding van: een inlichting als bedoeld in artikel 98 van het Wetboek van Strafrecht zonder daartoe gerechtigd te zijn opzettelijk verstrekken aan een buitenlandse mogendheid, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het een zodanige inlichting betreft".

Het OM heeft tegen deze uitspraak cassatie ingesteld.

Middel

Het middel houdt in dat de vrijspraak van het onder 1 primair, subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde berust op onjuiste uitleg van het begrip “een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden” in de betekenis waarin dit voorkomt in art. 98 Sr.

Beoordeling Hoge Raad

Het onder 1 tenlastegelegde is toegespitst op (primair) overtreding van art. 98a, eerste lid, respectievelijk (subsidiair) art. 98, eerste lid, Sr en (meer subsidiair) art. 98c, eerste lid aanhef en onder 1, Sr. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat het in de tenlastelegging voorkomende begrip "(een inlichting waarvan) de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden" daarin is gebruikt in dezelfde betekenis waarin dit voorkomt in art. 98 Sr, naar welk begrip in de art. 98a en 98c Sr wordt verwezen.

De tenlastelegging houdt in dat de zeven daarin nader aangeduide stukken staatsgeheime informatie bevatten. Het middel stelt in het bijzonder de vraag aan de orde welke maatstaf de strafrechter moet hanteren bij de beoordeling of een inlichting, voorwerp of gegeven als staatsgeheim als bedoeld in art. 98 Sr moet worden aangemerkt. Op grond van de hiervoor weergegeven wet- en regelgeving, in het bijzonder het te dezen toepasselijke Vir-bi 2004, met de daarbij aangehaalde toelichtingen, geldt daaromtrent het volgende.

Er is sprake van een staatsgeheim als het gaat om bijzondere informatie waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of zijn bondgenoten wordt geboden en indien kennisneming van die informatie door niet-gerechtigden kan leiden tot nadelige gevolgen voor of schade aan deze belangen. Opgemerkt zij, naar volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de wet waarbij de woorden "of van zijn bondgenoten" zijn toegevoegd aan art. 98 Sr, dat pmet die toevoeging geen principiële verandering in het materiële recht is aangebracht, dat "de art. 98 e.v. Sr gericht zijn op de veiligheid van de staat als zodanig" en dat "het zuiver interne belang van een vreemde staat, die een bondgenootschap met Nederland heeft" niet beschermd wordt.

Of de desbetreffende inlichting, het voorwerp of het gegeven naar zijn inhoud of aard zodanig is dat de geheimhouding door het belang van de staat of diens bondgenoten wordt geboden als bedoeld in art. 98 Sr, staat ter uiteindelijke beoordeling van de strafrechter.

Bij deze beoordeling kan de strafrechter de op de voet van het Vir-bi 2004 toegepaste rubricering van de bijzondere informatie betrekken. Zodanige rubricering moet worden aangemerkt als een aanduiding met een intern karakter, bestemd voor degenen die met die informatie dienen te werken zodat zij weten of en in welke mate de informatie nadelige gevolgen voor of schade aan de belangen van de staat of van zijn bondgenoten kan toebrengen. Het is de 'eigenaar' van de informatie die de rubricering bepaalt. Daarbij zij aangetekend dat de rubricering door de 'eigenaar' van de informatie niet doorslaggevend is voor de beantwoording van de vraag of de informatie als staatsgeheim in de zin van art. 98 Sr heeft te gelden. De rechter dient immers de materiële kwalificatie van de informatie zelfstandig te bepalen, waarbij het aankomt op de aard en inhoud van die informatie, niet op de daaraan gegeven of te geven rubricering. Niettemin kan de rechter aan de rubricering een bruikbare aanwijzing ontlenen voor zijn oordeel.

Het Hof is tot het oordeel gekomen dat niet aannemelijk is geworden dat de desbetreffende in de tenlastelegging genoemde stukken staatsgeheime informatie bevatten, en heeft de verdachte van het onder 1 tenlastegelegde vrijgesproken.

Het middel richt zich in het bijzonder tegen de overwegingen van het Hof onder 6.3.4.1.3 en 6.3.4.1.4. Daarin heeft het Hof overwogen dat - kort gezegd - de 'eigenaar' van de inlichting het niveau van de rubricering vaststelt, welke rubricering door de partners moet worden gerespecteerd, en dat de rechter "terughoudend" dient te zijn bij zijn oordeel om een inlichting in afwijking van de rubricering door de 'eigenaar' niettemin als staatsgeheim te kwalificeren. Volgens de steller van het middel heeft het Hof aldus als maatstaf geformuleerd dat de aan de inlichting gegeven rubricering leidend is voor het door de rechter te geven oordeel, waarmee het art. 98 Sr grotendeels buiten de rechterlijke toetsing heeft geplaatst.

Deze klacht van het middel kan niet tot cassatie leiden, nu zij berust op een onjuiste lezing van de bestreden overwegingen. Naar volgt uit de overwegingen heeft het Hof hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de te hanteren maatstaf niet miskend. Het Hof heeft een zelfstandig onderzoek ingesteld naar de materiële kwalificatie van de in de tenlastelegging genoemde stukken, zonder dat de gevolgde redenering een indicatie geeft dat het Hof de bestaande rubriceringen doorslaggevend heeft geacht. In het licht hiervan heeft het Hof met de overweging dat de rechter "terughoudend" dient te toetsen kennelijk als zijn opvatting kenbaar gemaakt dat de rechter bij zijn toetsing of een niet als zodanig gerubriceerde inlichting als staatsgeheim moet worden gekwalificeerd met behoedzaamheid te werk moet gaan. Die opvatting is niet onjuist en doet geen afbreuk aan de vereiste zelfstandige oordeelsvorming door de rechter.

Het middel klaagt voorts dat het oordeel van het Hof dat de desbetreffende stukken geen staatsgeheimen bevatten niet begrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd.

Blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken als 'eigenaar' heeft te gelden van de informatie die is vervat in de in de tenlastelegging genoemde stukken en dat deze door het ministerie niet als staatsgeheim maar als "BZ-vertrouwelijk" waren gerubriceerd. Daarbij gaat het om stukken die informatie bevatten die door leden van de Permanente Vertegenwoordiging in Brussel bij bijeenkomsten van de NAVO is vergaard.

Het Hof heeft niet vastgesteld dat de NAVO 'eigenaar' was van die informatie en evenmin dat die stukken waren voorzien van een rubricering door de NAVO.

Het feitelijke oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat de desbetreffende stukken staatsgeheimen bevatten is niet onbegrijpelijk en is, in aanmerking genomen de vaststellingen van het Hof, toereikend gemotiveerd. De omstandigheden dat een aantal stukken (E, F en G) voorkomt in 'damage assessements' van de NAVO waarin de risico's van kennisneming door niet-gerechtigden worden getaxeerd en dat gehoorde deskundigen van mening verschillen over de juistheid van de gegeven rubriceringen, maakt dat niet anders.

De klacht faalt.

Het vorenstaande brengt mee dat het Hof niet heeft blijkgegeven van een onjuiste toepassing en uitleg van art. 98 Sr, zodat het niet heeft vrijgesproken van iets anders dan was tenlastegelegd.

Lees hier de volledige uitspraak.