HR haalt streep door het vervolgen van Hawala-bankieren als witwassen

Hoge Raad 28 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3044

Feiten

Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 15 februari 2013 de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden wegens 1 primair medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken en 3. deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

De verdachte maakte deel uit van een groep personen die vanuit een wasserette in Amsterdam op grote schaal “ondergrondse” geldtransacties heeft uitgevoerd. Naast de verdachte behoorden onder meer medeverdachte 1 en medeverdachte 2 (de vennoten van de wasserette) en medeverdachte 3 (een werknemer van de wasserette) tot deze groep. De leden van de groep hebben stelselmatig grote contante geldbedragen geleverd aan derden, terwijl niet is gebleken dat door de personen die deze geldbedragen van hen ontvingen jegens hen tegenprestaties zijn verricht. De (in Pakistan geboren) verdachte en andere leden van de groep hebben telefonisch overleg met personen met een Pakistaans telefoonnummer over het leveren van geldbedragen aan derden. Bij de geldtransacties zijn zogenaamde “tokennummers” gebruikt als betalingsbewijzen. Deze wijze van geldlevering kan worden aangeduid als ‘hawala-bankieren’. Dit betreft een onder andere in de Pakistaanse gemeenschap gehanteerd systeem van ondergronds bankieren, dat wordt gebruikt voor het overdragen van geldbedragen tussen personen in Nederland en personen in het buitenland. Daarbij worden contante bedragen in een bepaalde valuta bij een buitenlandse ‘bankier’ ingeleverd teneinde in een andere valuta door een andere ‘bankier’ in een ander land aan de begunstigde te worden uitgekeerd. De inschuld die zodoende ontstaat bij de uitkerende ‘bankier’ wordt niet voldaan door fysiek transport van gelden, maar door onderlinge verrekening tussen de ‘bankiers’. De verdachte heeft samen met zijn medeverdachten opgetreden als een dergelijke ‘bankier’.

De rol van de verdachte bestond hieruit dat hij fungeerde als geldkoerier en in opdracht van medeverdachte 1 transacties verrichtte, terwijl hij voor medeverdachte 1 aanzienlijke geldbedragen in bewaring heeft gehad. De verdachte is vrijgesproken van het medeplegen van het opzettelijk als geldtransactiekantoor werkzaam zijn door beroeps- of bedrijfsmatig voor derden geldtransacties uit te voeren (feit 2), aangezien de gedragingen van de verdachte hebben plaatsgevonden na 1 november 2009 en deze derhalve niet kunnen worden aangemerkt als geldtransacties in de zin van de Wet inzake de geldtransactiekantoren maar moeten worden beschouwd als een betaaldienst in de zin van de Wet op het financieel toezicht. Voorts is de verdachte veroordeeld voor het medeplegen van gewoontewitwassen (feit 1) en deelneming aan een criminele organisatie die zich bezighoudt met witwassen (feit 3).

De raadsman heeft in hoger beroep betoogd dat de feiten 2 en 3 bewezen kunnen worden verklaard maar dat de verdachte van feit 1 dient te worden vrijgesproken. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. Het hof moet kritisch kijken naar de transacties waarbij geen geld in beslag is genomen. In die gevallen zijn er voor een bewezenverklaring aanvullende feiten en omstandigheden nodig. Bovendien wordt ondergronds bankieren in sommige culturen als “iets reguliers” gezien, aldus de raadsman.

Het hof heeft onder “nadere bewijsoverweging” onder meer het volgende overwogen:

“Bij zijn oordeel dat de verdachte en zijn medeverdachten, in georganiseerd verband als ondergronds bankier hebben gefungeerd, heeft het hof allereerst acht geslagen op de verklaring van [betrokkene 1] van 25 maart 2011 (zaakdossier IA, rubriek 2, deel 1, p. 126-132). In deze verklaring geeft [betrokkene 1] in de kern een omschrijving van wat hiervoor als ondergronds bankieren is beschreven. Hij verklaart voorts dat hij in 2010 meerdere malen bij de wasserette in de [a-straat 1], waarvan [medeverdachte 2] 'chef’ was, is geweest met twee ondergrondse bankiers uit Pakistan, genaamd [betrokkene 2] en [betrokkene 2]. Deze [betrokkene 2] en [betrokkene 2] spraken bij deze bezoeken met [medeverdachte 2] of, in diens afwezigheid, met [medeverdachte 1]. Het doel van deze bezoeken was geld 'dealen', aldus [betrokkene 1] (p. 128, 129).

Voorts heeft het hof acht geslagen op twee geldtransacties waarbij leden van de bewezen verklaarde criminele organisatie betrokken waren en waarbij door de politie de geleverde geldbedragen zijn onderschept, te weten een (aan de verdachte ten laste gelegde) geldtransactie op 27 oktober 2010 en een transactie op 8 november 2010. Bij eerstgenoemde transactie is de verdachte rechtstreeks betrokken geweest. Bij de transactie op 8 november 2010 is dit niet het geval, maar hierbij is wel de medeverdachte (en lid van de bewezenverklaarde criminele organisatie) [medeverdachte 1] betrokken. Nu bij deze transactie een werkwijze met tokennummers (waarop het hof hierna nog ingaat) is gehanteerd, die ook door de verdachte is gehanteerd, acht het hof deze transactie niettemin redengevend. (…)

Van misdrijf afkomstig

Zoals reeds overwogen, heeft de verdachte, tezamen met zijn medeverdachten, stelselmatig geldtransacties verricht, in die zin dat in samenspraak met personen in het buitenland die kunnen worden aangemerkt ondergronds bankiers aldaar, door hen (onder meer) de onder 1 bewezen verklaarde geldbedragen in Nederland werden verstrekt aan derden, zonder dat deze derden jegens de verdachte en zijn medeverdachten tegenprestaties verrichtten in relatie tot deze bedragen. De verdachte en zijn medeverdachten hebben naar 's hofs oordeel aldus opzettelijk zonder vergunning het bedrijf van betalingsdienstverlener uitgeoefend, hetgeen een misdrijf oplevert. De geldbedragen die de verdachte en zijn medeverdachten in het kader van dit uitoefenen hebben verworven, voorhanden hebben gehad en/of hebben overgedragen zijn daarmee van misdrijf afkomstig.

Overigens aangetroffen geld

In de woning van de verdachte zijn verschillende contante geldbedragen van in totaal € 94.900,00 aangetroffen. Gelet op de hoogte van dit geldbedrag, en de vele geldtransacties waarbij de verdachte betrokken is geweest, kan het naar het oordeel van het hof niet anders zijn dan dat de verdachte deze geldbedragen voorhanden heeft gehad in de uitoefening van ondergronds bankieren.

Criminele organisatie

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de bewijsmiddelen dat sprake is geweest van een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur tussen de verdachte en de overige in de bewezenverklaring genoemde personen - zich centrerend rond de wasserette aan de [a-straat 1] te Amsterdam -, gericht op het (gewoonte)witwassen van geldbedragen, en dat de verdachte daaraan opzettelijk heeft bijgedragen. In voornoemde wasserette is een contant geldbedrag van € 50.000,00 aangetroffen. [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] waren beiden vennoten van voornoemde wasserette en kunnen, tezamen met [medeverdachte 3] (gewezen werknemer van de wasserette en schoonzoon van [medeverdachte 2]), worden beschouwd als bestuurders van de organisatie. Met name deze personen hadden contact met Pakistaanse bankiers en stuurden geldkoeriers als de verdachte aan. In de woning van [medeverdachte 1] is voorts een contant geldbedrag van € 100.000,00 aangetroffen. [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6] waren in de wasserette werkzaam. Zij hadden een ondergeschikte rol binnen de organisatie. [medeverdachte 5] hield in zijn woning administratie die zag op het ondergronds bankieren en [medeverdachte 6] had telefoons onder zich die daarbij gebruikt werden. Voorts heeft [medeverdachte 5] hand- en spandiensten verricht voor de organisatie en is in de woning van [medeverdachte 6] is een groot contant geldbedrag aangetroffen. [medeverdachte 4], eveneens voormalig werknemer van de wasserette, heeft een telefoon en administratie die verband hielden met het ondergronds bankieren in zijn woning gehouden. De deelneming van de verdachte bij de criminele organisatie heeft bestaan uit zijn betrokkenheid bij de onder feit 1 bewezen verklaarde transacties, en voorts is, zoals gezegd, in zijn woning een contant geldbedrag van € 94.900,00 aangetroffen.”

Voorts heeft het hof onder “strafbaarheid van het bewezen verklaarde” het volgende overwogen:

“Ten aanzien van het in de woning van de verdachte aangetroffen geldbedrag van (in totaal) € 94.900,00, overweegt het hof nog als volgt. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg omtrent dit bedrag verklaard dat hij het geld van [medeverdachte 1] heeft gekregen. Mede gelet op de hiervoor geduide rolverdeling binnen de criminele organisatie, waarbij [medeverdachte 1] als bestuurder wordt aangemerkt, is aan te nemen dat dit geldbedrag door [medeverdachte 1] aan de verdachte in bewaring is geven teneinde deze weg te houden uit de wasserette in de [a-straat 1] van waaruit hoofdzakelijk de betalingsdiensten werden uitgevoerd, zodat een verband tussen de geldbedragen en deze diensten werd verhuld. De verdachte heeft door het voorhanden hebben van deze geldbedragen zodoende de misdadige herkomst daarvan verhuld. In zoverre kan dit handelen van de verdachte dan ook worden aangemerkt als strekkende tot uitvoering van het hem ten laste gelegde gewoontewitwassen.

Er is, mede hierop gelet, geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 primair en 3 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.”

Het beroep in cassatie is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.S. Nan bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof het onder 1 bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als witwassen.

Beoordeling Hoge Raad

Het oordeel van het Hof dat de geldbedragen die verdachte en zijn mededaders in het kader van het bedrijf van betaaldienstverlener zonder vergunning hebben verworven en/of voorhanden hebben gehad en/of hebben overgedragen "daarmee" van misdrijf afkomstig zijn, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Vermogensbestandsdelen kunnen immers in beginsel slechts worden aangemerkt als "afkomstig (...) uit enig misdrijf" in de zin van de art. 420bis en 420quarter Sr indien zij afkomstig zijn van een misdrijf gepleegd voorafgaand aan het verwerven en/of voorhanden hebben en/of het overdragen daarvan, terwijl de bewezenverklaring kennelijk niet ziet op de mogelijke opbrengst of verdiensten van het zonder vergunning in het kader van het bedrijf van betaaldienstverlener handelen met betrekking tot gelden.

Voor zover het middel hierover beoogt te klagen, is het terecht voorgesteld.

Conclusie AG: anders

De tekst en de geschiedenis van de totstandkoming van art. 420bis Sr staan er op zichzelf niet aan in de weg staat dat de verdachte die een in die bepaling omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens witwassen. Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het verwerven of voorhanden hebben van zo'n voorwerp. Dit betekent niet dat elke gedraging die in art. 420bis, eerste lid, Sr is omschreven, onder alle omstandigheden de in die bepaling nader omschreven kwalificatie witwassen rechtvaardigt. Indien vaststaat dat het enkele verwerven en/of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, kan die gedraging niet als witwassen worden gekwalificeerd. Daarmee wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zodanig geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat.

Wanneer het gaat om het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts heeft verworven of voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.

Deze rechtsregels hebben slechts betrekking op het geval dat aannemelijk is dat de desbetreffende voorwerpen afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf.

Voorts zien deze regels uitsluitend op gevallen waarin slechts het verwerven en/of het voorhanden hebben van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen bewezen is verklaard. Zij hebben in beginsel geen betrekking op gevallen waarin het “overdragen”, het “gebruik maken” en/of het “omzetten” van zulke voorwerpen, in de betekenis die ingevolge art. 420bis, eerste lid, aanhef en onder b, Sr aan die begrippen toekomt, bewezen is verklaard. Niet valt uit te sluiten dat anders moet worden geoordeeld in het bijzondere geval dat het “overdragen”, het “gebruik maken” of het “omzetten” van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen. Volgens de Hoge Raad moet immers worden voorkomen dat de hiervoor weergegeven regels worden omzeild enkel door het ten laste leggen en bewezen verklaren van een andere delictsgedraging dan “verwerven” of “voorhanden hebben”. In zo een bijzonder geval geldt eveneens dat, wil het handelen kunnen worden aangemerkt als “witwassen”, er sprake dient te zijn van een gedraging die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die voorwerpen gericht karakter heeft in de hiervoor omschreven zin.

In de hiervoor weergegeven overwegingen ligt als het oordeel van het hof besloten dat de in de bewezenverklaring genoemde geldbedragen, die de verdachte en zijn medeverdachten hebben verworven, voorhanden gehad en overgedragen, afkomstig zijn uit een door de verdachte en zijn medeverdachten zelf begaan misdrijf, te weten het opzettelijk zonder vergunning uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener. In hoger beroep is door of namens de verdachte niet aangevoerd dat deze geldbedragen niet afkomstig zouden zijn van een misdrijf. De raadsman van de verdachte heeft op de terechtzitting in hoger beroep van 18 november 2013 in dit verband slechts, zonder nadere onderbouwing, opgemerkt dat ondergronds bankieren in sommige culturen als “iets reguliers” wordt gezien. Nu het oordeel van het hof betreffende de herkomst van de geldbedragen door de steller van het middel in de onderhavige zaak niet wordt bestreden, dient er in cassatie van te worden uitgegaan dat de geldbedragen uit (eigen) misdrijf afkomstig zijn. De omstandigheid dat het hof de verdachte heeft vrijgesproken van het medeplegen van het opzettelijk als geldtransactiekantoor werkzaam zijn door beroeps- of bedrijfsmatig voor derden geldtransacties uit te voeren (feit 2), maakt dat niet anders.

Gelet op het ontbreken van een verweer in hoger beroep en een klacht in cassatie op dit punt, behoeft de vraag of ondergronds bankieren als zodanig meebrengt dat sprake is van het witwassen van de in dat verband verstrekte geldbedragen geen beantwoording. Ik merk hierover terzijde nog op dat deze vraag wel in de feitenrechtspraak aan de orde is gekomen. Voor een nadere uiteenzetting hieromtrent verwijs ik naar mijn conclusie in de zaak tegen de medeverdachte (nr. 13/02041).

Zoals blijkt uit de toelichting, steunt het middel in de eerste plaats op de opvatting dat de rechtspraak van de Hoge Raad inzake witwassen, zoals hiervoor is vooropgesteld, niet alleen geldt voor het “voorhanden hebben” en het “verwerven” van voorwerpen die afkomstig zijn van door de verdachte zelf begane misdrijven, maar ook dient te gelden voor het “overdragen” van die voorwerpen.

Gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld, vindt deze opvatting evenwel geen steun in het recht. Daaruit volgt immers dat bedoelde regels van de Hoge Raad in beginsel geen betrekking hebben op een geval als het onderhavige, waarin (naast het “verwerven” en het “voorhanden hebben”) het “overdragen” van geldbedragen bewezen is verklaard. Bovendien is noch aangevoerd noch (anderszins) aannemelijk geworden dat er sprake zou zijn van een bijzonder geval zoals hiervoor bedoeld. Gelet op het voorgaande is het kennelijke oordeel van het hof, dat een dergelijk uitzonderingsgeval zich hier niet voordoet, niet onbegrijpelijk.

Voorts bevat het middel de klacht dat van het in de woning van de verdachte aangetroffen bedrag van in totaal € 94.900,- niet kan worden gezegd dat sprake is van het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst.

Deze klacht is gericht tegen het oordeel van het hof dat de verdachte door het voorhanden hebben van het geldbedrag de misdadige herkomst daarvan heeft verhuld. Het hof heeft daartoe overwogen dat de medeverdachte 1 het geldbedrag aan de verdachte in bewaring heeft gegeven teneinde het geld weg te houden uit de wasserette, van waaruit de betaaldiensten werden uitgevoerd, zodat een verband tussen het geldbedrag en deze diensten werd verhuld.

Dit oordeel van het hof is niet begrijpelijk gemotiveerd. Uit de bewijsvoering kan ten aanzien van het voorhanden hebben van voornoemd geldbedrag in de woning van de verdachte niet worden afgeleid dat de gedragingen van de verdachte ook gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat geldbedrag. De omstandigheid dat de medeverdachte 1 het geld aan de verdachte in bewaring heeft gegeven is daarvoor onvoldoende. Die gedraging brengt bijvoorbeeld niet mee dat het geldbedrag daarmee in het economische verkeer is gebracht. Het middel klaagt daarover terecht.

Op grond van het navolgende behoeft dit evenwel niet tot cassatie te leiden. De bewezenverklaring van feit 1 houdt niet alleen in dat de verdachte samen met anderen “een geldbedrag van 9.900,- euro en 5.000,- euro en 35.000,- euro en 45.000,- op 30 november 2010 (woning [verdachte])” (een totaalbedrag van € 94.900,-) heeft verworven en voorhanden heeft gehad, maar ook dat hij dit geldbedrag samen met anderen heeft overgedragen. Bovendien heeft het hof bij de kwalificatie van feit 1 kennelijk geen zelfstandige betekenis toegekend aan het voorhanden hebben (en het verwerven) van het geldbedrag van € 94.900,-. Zoals hiervoor is uiteengezet, behoeft ten aanzien van een bewezenverklaring en kwalificatie als in de onderhavige zaak aan de orde uit de motivering van het hof niet te volgen dat er sprake is van een gedraging die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat geldbedrag gericht karakter heeft. Nu evenmin is aangevoerd dat zich hier een bijzonder geval voordoet, zoals hiervoor onder 17 bedoeld, kan het middel niet tot cassatie leiden.

Lees hier de volledige uitspraak.