Hoge Raad 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1215

Verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 180 dagen, waarvan 178 voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren en een taakstraf voor de duur van zestig uren wegens met iemand van wie hij weet dat hij aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd.

Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een e-mailbericht van de raadsman van de verdachte van 19 juni 2015, gericht aan de Raadsheer-Commissaris van het Hof, dat onder meer inhoudt:

"Bestudering van het uitgebrachte rapport en bespreking met de cliënt heeft mij doen besluiten alsnog af te zien van het horen van de getuige [betrokkene] .

De reden hiervoor is eerst en vooral uit piëteit jegens deze getuige; het verhoor zou mogelijk blijvende impact op haar hebben.

Bijkomende redenen zijn:

- de getuige zal slechts sociaal wenselijke antwoorden geven; ze is bang de "verkeerde" antwoorden te geven

- ze komt onder spanning te staan en wordt onzeker in gesprekken met derden

- ze wil/kan geen vragen beantwoorden over wat er precies is voorgevallen, terwijl dat wel de essentie is van het te houden verhoor

- de verdediging kan niet bij het verhoor aanwezig zijn. (...)

Tot slot wordt aangedrongen, wanneer alsnog wordt besloten van het verhoor af te zien, op een spoedige appointering voor verdere inhoudelijke behandeling."

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 augustus 2015 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"De raadsman van verdachte deelt mede:

Van Toorn heeft in haar rapport opgenomen dat het is te ontraden om mij toe te laten tot het verhoor van [betrokkene] . Als ik niet bij haar verhoor aanwezig mag zijn, dan vind ik een verhoor geen zin meer hebben. Er wordt door de verdediging noodgedwongen afgezien van het horen van [betrokkene] . (...)

Na hervatting deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

Zowel de raadsman van verdachte als de advocaat-generaal doen afstand van het recht om [betrokkene] als getuige te horen. Het hof heeft evenmin de behoefte om haar als getuige te horen. Er zal dus worden afgezien van een nader verhoor."

Middel

Het middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van een verklaring die in het vooronderzoek is afgelegd door een getuige (betrokkene) die de verdediging niet heeft kunnen ondervragen, althans dat het hof in dit verband onterecht, althans onbegrijpelijk, heeft geoordeeld dat de desbetreffende verklaring voldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal en dat door de verdediging is afgezien van het horen van de getuige en niet is verzocht om compensatie wegens het ontbreken van de gelegenheid betrokkene als getuige te horen.

Beoordeling Hoge Raad

Een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term 'witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van die verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

De verdediging dient daartoe het nodige initiatief te nemen door met inachtneming van de ingevolge het Wetboek van Strafvordering geldende regels een toereikend gemotiveerd verzoek te doen tot het oproepen en het horen van een getuige. Indien de verdediging zo een verzoek achterwege laat of indien de verdediging, nadat zo een verzoek is gedaan, niet langer aanspraak maakt op het oproepen en het horen van de getuige, ontbreekt het nodige initiatief en wordt de verdediging geacht afstand te hebben gedaan van het hiervoor genoemde recht op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen te (doen) ondervragen (vgl. EHRM 28 september 2006, nr. 24015/02 (Andandonskiy tegen Rusland), § 54). Voor de beoordeling van de vraag of het nodige initiatief is genomen, is beslissend het procesverloop en hetgeen de verdediging ter terechtzitting daaromtrent naar voren heeft gebracht.

Het middel voert allereerst aan dat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft geoordeeld dat de verdediging afstand heeft gedaan van het recht betrokkene te ondervragen. Het Hof heeft aan de verwerping van het verweer dat het gebruik van de in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring van betrokkene onverenigbaar is met art. 6 EVRM, mede ten grondslag gelegd dat de verdediging heeft afgezien van het horen van betrokkene.

Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen - samengevat weergegeven - dat het Hof ter terechtzitting van 8 januari 2014 het verzoek tot het horen van betrokkene heeft toegewezen, dat nadien onderzoek door een deskundige heeft plaatsgevonden naar de (mogelijke) gevolgen van het horen voor de gezondheid en/of het welzijn van betrokkene en dat, alvorens op basis van de resultaten van dat onderzoek door het Hof is beslist omtrent het - al dan niet onder voorwaarden - doorgang vinden van het verhoor van betrokkene, de verdediging per e-mail en ook op de terechtzitting te kennen heeft gegeven om uiteenlopende redenen af te zien van het horen van betrokkene als getuige. Hierin ligt als oordeel van het Hof besloten dat de verdediging afstand heeft gedaan van het recht op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om betrokkene te (doen) ondervragen en dat derhalve art. 6 EVRM niet in de weg staat aan het tot bewijs bezigen van de door betrokkene tijdens het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring (bewijsmiddel 4).

Dat oordeel getuigt, gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld en in het bijzonder het procesverloop zoals hiervoor is samengevat, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

Het Hof heeft bij zijn oordeel dat de verklaring van betrokkene tot het bewijs kan worden gebezigd - ten overvloede - betrokken dat de verdediging niet heeft verzocht enige compensatie te bieden wegens het ontbreken van de gelegenheid om betrokkene te ondervragen alsmede dat de verklaring van betrokkene in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Voor zover het middel zich hiertegen keert, behoeft het geen bespreking omdat aan die klachten ten grondslag ligt dat - anders dan volgt uit hetgeen eerder is overwogen - de verdachte in deze zaak geen afstand heeft gedaan van zijn recht op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om aan betrokkene vragen te stellen.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Lees hier de volledige uitspraak.