Hoge Raad 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3637

Samenvatting

De Hoge Raad ziet aanleiding om in voorafgaande beschouwingen ten behoeve van de in de praktijk vereiste duidelijkheid in te gaan op het fenomeen en de afgrenzing tussen medeplegen en andere deelnemingsvormen, waarbij de HR tevens enige aandachtspunten dienaangaande formuleert.

Medeplegen

Nauwe & bewuste samenwerking

In het geval van medeplegen houden de voorwaarden voor aansprakelijkstelling vooral in dat sprake moet zijn geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen.
Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht.
Beantwoording van de vraag wanneer de samenwerking zo nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval.

Aandachtspunten Hoge Raad

De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is.
Indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), rust op de rechter de taak om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering dat medeplegen nauwkeurig te motiveren.
Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer:
- de intensiteit van de samenwerking;
- de onderlinge taakverdeling;
- de rol in de voorbereiding;
- de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte;
- diens aanwezigheid op belangrijke momenten; en
- het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.
Aan het zich niet distantiëren komt op zichzelf geen grote betekenis komt. Het gaat er immers om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict.

Bijdrage van de medepleger

De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Maar de bijdrage kan ook zijn geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit. Ook is niet uitgesloten dat de bijdrage in hoofdzaak vóór het strafbare feit is geleverd.
Zeker in dergelijke situaties dient in de bewijsvoering aandacht te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt dat van medeplegen kan worden gesproken. Dat geldt in nog sterkere mate indien het hoofdzakelijk gaat om gedragingen die na het strafbare feit zijn verricht.
Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal in dergelijke uitzonderlijke gevallen moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding.

Afgrenzing andere deelnemingsvormen

Er bestaat geen precieze afgrenzing tussen medeplegen en de andere deelnemingsvormen. Dat neemt niet weg dat wanneer medeplegen wordt tenlastegelegd, dit medeplegen moet worden beoordeeld aan de hand van de voor medeplegen geldende maatstaven. Het gebruikmaken van aan andere deelnemingsvormen ontleende begrippen of constructies kan de bewijsvoering voor medeplegen compliceren en verdient daarom in zulke gevallen geen aanbeveling.
Het ontbreken van een precieze afgrenzing brengt mee dat het OM in voorkomende gevallen er goed aan doet de rechter een keuzemogelijkheid te bieden door daarop toegesneden varianten in de tenlastelegging op te nemen.
Als het OM evenwel om hem moverende redenen uitsluitend het medeplegen en niet ook de medeplichtigheid heeft tenlastegelegd, moet de rechter vrijspreken indien het medeplegen niet kan worden bewezen, ook al zou vaststaan dat de verdachte medeplichtig was aan het feit.

Medeplichtigheid

Waar het verwijt bij medeplegen zich concentreert op het gewicht van de intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte, is het kernverwijt bij medeplichtigheid "het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf".

Functionneel daderschap

Het valt de Hoge Raad op dat het OM, bij het tenlasteleggen van commune en andere niet-economische strafbare feiten, - in vergelijking met economische delicten - vaker gebruik lijkt te maken van (soms ingewikkelde) deelnemingsconstructies dan van het meer geëigend lijkende functionele daderschap.

Voorliggende zaak

De Hoge Raad overweegt ten aanzien van de voorliggende zaak dat het Hof zijn oordeel dat niet sprake is van medeplichtigheid maar van medeplegen, onvoldoende heeft gemotiveerd. Daarbij heeft de Hoge Raad in aanmerking genomen dat het Hof kennelijk vooral betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid “dat de verdachte niet alleen de bestuurder is geweest van de beoogde vluchtauto en ter plaatse de medeverdachten heeft opgewacht, maar ook betrokken is geweest bij de voorverkenning van de plaats delict op 15 juni 2011”.

Feiten

Op 15 juni 2011 zijn drie mannen gesignaleerd in de buurt van juwelier A op de Zaanse Schans in Zaandam. Vier verbalisanten hebben op foto’s die van deze mannen zijn gemaakt de verdachte herkend, terwijl het hof uit eigen waarneming op de terechtzitting in hoger beroep heeft geconstateerd dat een grote gelijkenis bestaat tussen de verdachte en de man op de foto’s. Op 30 juni 2011 hebben de medeverdachten medeverdachte 1, medeverdachte 3 en medeverdachte 2 een gewapende roofoverval gepleegd op A, waarbij zij gebruik hebben gemaakt van vuurwapens en met hamers de vitrines kapot hebben geslagen. De drie overvallers hebben geprobeerd te vluchten in een groene Toyota Starlet, die tot stilstand is gekomen in een tuin van een woning, waarna de overvallers zijn aangehouden. In de nabije omgeving is ook de verdachte, die begon te rennen toen hij de politie zag, liggend onder een bosschage in een tuin aangehouden, terwijl hij kort daarvoor een grijze Audi (type S6) had geparkeerd. Bij onderzoek van de Audi zijn daarin onder meer twee mokers, van hetzelfde merk en dezelfde soort als de hamer die na de overval in de juwelier is gevonden, een zogenaamde “jammer” en een grijskleurig tasje aangetroffen. Voorts wees DNA-onderzoek op in de auto aangetroffen voorwerpen, te weten één van de mokers, het tasje en de “jammer”, uit dat daarop celmateriaal is aangetroffen dat afkomstig kan zijn van de verdachte, de medeverdachten 2 en medeverdachte 1 en van een broer van de verdachte. Ten slotte heeft het hof de kennelijk leugenachtige verklaring van de verdachte, inhoudende dat hij nog nooit op de Zaanse Schans is geweest, voor het bewijs gebruikt.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 2 mei 2013 de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren wegens 1 primair diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en 2 primair opzetheling.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:

"Op 30 juni 2011 kwamen drie overvallers gemaskerd en rennend de juwelierszaak op de Zaanse Schans binnen, waarbij één van de overvallers een vuurwapen in zijn hand had en de andere twee ieder een vuisthamer. In de zaak zijn de aanwezige personeelsleden, die bij binnenkomst van de overvallers al het idee hadden dat er sprake was van een overval, zo goed als direct op de grond gaan zitten en liggen ter bescherming van zichzelf. Eenmaal binnen hebben de overvallers diverse vitrines met de meegebrachte vuisthamers kapotgeslagen. Eerst na het vertrek van de overvallers durfden de personeelsleden hun benarde positie te verlaten.

Door hun handelen binnen de juwelierszaak hebben de overvallers de daar aanwezige personeelsleden in een positie gebracht waarin geen tegenweer meer geboden kon worden: onder genoemde omstandigheden durfden en konden zij zich niet verroeren, zij hoorden glasgerinkel van het inslaan van de vitrines en verkeerden in angstige onzekerheid over wat er verder zou gebeuren. De gedragingen van de overvallers, in onderlinge samenhang bezien, dienen dan ook als gewelddadig gericht tegen deze personeelsleden, te weten betrokkene 1, betrokkene 3, betrokkene 5, betrokkene 2 en betrokkene 4, te worden aangemerkt.

Bij de overval op de juwelier, waarvan de drie medeverdachten ter terechtzitting in hoger beroep hebben verklaard dat zij die gedrieën gepleegd hebben, was sprake van een gezamenlijk optreden van medeverdachte 3, medeverdachte 2 en medeverdachte 1. De bijna gelijktijdige aankomst bij de juwelier, het bij zich dragen van wapens, vuisthamers en tassen om de overval te verwezenlijken, duiden op een planmatige aanpak en een nauwe en bewuste samenwerking, evenals het optreden binnen de juwelierszaak: een van de medeverdachten bleef met een wapen in de hand staan terwijl de andere twee de vitrines bewerkten met de vuisthamers. Eveneens in het vertrek was voorzien. Alle drie stapten op de motor waarmee medeverdachte 2 naar de Zaanse Schans was gereden.

Uiteindelijk reden de drie medeverdachten in een tijdens hun vlucht gestolen Toyota Starlet vanaf de Zaanse Schans weg via de Pinksterdrie en sloegen zij linksaf de Diederik Sonoyweg in. De Toyota Starlet is ten slotte naast een bouwhek tegen een stapel stenen in de tuin van een in aanbouw zijnde woning in de buurtschap Haaldersbroek tot stilstand gekomen. De drie medeverdachten zijn in de onmiddellijke omgeving van de Toyota Starlet aangehouden.

Aan de Loobeek in de wijk 't Kalf te Zaandam, op korte afstand van de plaats waar de Toyota Starlet tot stilstand is gekomen, is een Audi S6 met het kenteken AA-00-BB aangetroffen, die in de week voorafgaand aan de overval in Amsterdam is gestolen.

In deze Audi is een moker aangetroffen van hetzelfde merk en van dezelfde soort als de hamers die bij het inslaan van de vitrines van de juwelier zijn gebruikt. Op het handvat van deze moker is een DNA-mengprofiel aangetroffen van de verdachte en van medeverdachte 2. De statistische bewijswaarde van deze sporen is weliswaar niet door het NFI berekend, maar beide verdachten kunnen, aldus het NFI, niet worden uitgesloten als donor van de biologische contactsporen. In de middenconsole van de Audi wordt een zogenoemde 'jammer' aangetroffen - bedoeld om GSM-verkeer te belemmeren en zich aan de nasporing van de politie te onttrekken - met daarop een duidelijk DNA-spoor van een broer van de verdachte (betrokkene 9), met nevenkenmerken van wederom de verdachte en medeverdachte 2. Tevens is in de Audi een tasje aangetroffen, met op het sluitkoord een DNA-spoor van medeverdachte 1. Noch de verdachte, noch medeverdachte 2, noch medeverdachte 1 heeft een afdoende verklaring gegeven voor de aanwezigheid van deze sporen in de Audi.

De getuige 1, wonende op het adres c-straat 1, zag op 30 juni 2011 omstreeks 13.30 uur, dat een grijze Audi het doodlopende straatje aan de zijkant van haar woning - de Loobeek - in reed en dat deze Audi daar achteruit werd ingeparkeerd. Zij zag de bestuurder, die zij omschrijft als een man met een wat fors postuur, donker haar, en een Zuid-Europees of Marokkaans uiterlijk, uitstappen en weglopen in de richting van een hofje.

De getuige 2, wonende op het adres b-straat 2, heeft omstreeks 13.45 uur een man zien rennen door de steeg in de richting van het water, een doodlopende weg. Zij geeft als signalement: normaal postuur, niet dik, misschien licht getint, zwart haar, liep hard alsof er iets aan de hand was.

Verbalisanten zien omstreeks 13.45 uur ter hoogte van de Loobeek een Marokkaans ogende man over de Loobeek lopen. Als zij hem willen aanspreken, begint de man te rennen in de richting van de Loenense Beek. De verdachte is om 14.05 uur in de achtertuin van de woning op het adres b-straat 1 aangehouden. De verbalisanten herkennen de aangehouden verdachte als de man die zij eerder vanaf de Loobeek richting de Loenense Beek hebben zien rennen.

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting aangevoerd dat niet is gebleken dat de persoon die de Audi heeft geparkeerd dezelfde is als degene die uiteindelijk door de politie is aangetroffen.

Het hof overweegt als volgt. Vooropgesteld wordt dat de afstand tussen de plaats waar de auto wordt geparkeerd en de plaats waar de verdachte in een tuin is aangetroffen niet meer dan ongeveer 50 m bedraagt, althans buitengewoon klein is. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep erkend dat hij de persoon is die voor de politie is weggevlucht. Het hof is van oordeel dat, gelet op de korte afstand tussen de parkeerplaats van de Audi aan de Loobeek, waar de bestuurder wordt gezien door de getuige 1, het gegeven dat de verdachte ter hoogte van de Loobeek door de verbalisanten wordt gezien en zich rennend uit de voeten maakt, de waarneming van getuige 2 (woonachtig aan de Loenense Beek) van een man die een doodlopende steeg in rent in de richting van het water en de vindplaats van de verdachte in de tuin van het perceel b-straat 1, het in alle gevallen gaat om de verdachte.

Het hof hecht geen enkel geloof aan de verklaring van de verdachte over zijn aanwezigheid op 30 juni 2011 in de wijk waar hij is aangetroffen. Die verklaring, inhoudende dat hij daar door een vriendin is afgezet en dat hij in die wijk een andere vriendin zou ontmoeten, is niet verifieerbaar, nu verdachte met uitzondering van één voornaam geen gegevens over deze vriendinnen heeft kunnen of willen verstrekken. Voorts heeft de verdachte naar het oordeel van het hof allerminst een afdoende verklaring gegeven voor het feit dat hij voor de politie op de vlucht is gegaan en zich in een tuin heeft verstopt.

Zowel de Audi S6 als de verdachte als de drie medeverdachten zijn aldus op 30 juni 2011, omstreeks 14.00 uur, aangetroffen op korte afstand van elkaar en op relatief korte afstand van de plaats van de overval.

Uit het dossier blijkt dat de Diederik Sonoyweg, die de verdachten in de Toyota Starlet vanaf de rotonde bij de Zaanse Schans via de Pinksterdrie hebben gevolgd, in de buurtschap Haaldersbroek overgaat in een pad waar door fysieke belemmeringen (een wegversmalling en paaltjes) met een auto niet verder kan worden gereden in de richting van de brug over het water dat de buurtschap Haaldersbroek scheidt van de wijk 't Kalf te Zaandam. Met een motorfiets is dit wel mogelijk.

De verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij bekend is met de situatie in de wijk, waar hij is aangehouden, en de betreffende brug over het water. Hij is daar meerdere malen geweest.

De medeverdachten hebben ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat het vluchtplan inhield dat zij gedrieën (met drie grote boodschappentassen met sieraden) op de motorfiets via een fietspad zouden terugrijden naar Amsterdam en dat zij er niet over hebben nagedacht dat zij op die manier een opvallende verschijning zouden vormen.

Naar het oordeel van het hof moet het op grond van de bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd, ervoor worden gehouden dat het werkelijke vluchtplan inhield dat de verdachten op de motorfiets via voornoemd niet voor auto's toegankelijk pad via de Haaldersbroek naar 't Kalf zouden rijden, daar de motorfiets zouden achterlaten en hun weg zouden vervolgen in de gereedstaande Audi S6.

Anders dan de verdachten op de motorfiets zou een eventueel achtervolgende politieauto deze vluchtroute niet hebben kunnen volgen.

De verdachte is door vier verschillende verbalisanten uit Amsterdam herkend op een foto met daarop een in het gezicht gefotografeerde man, die op 15 juni 2011 is gemaakt op het terrein van de Zaanse Schans, in de nabijheid van de juwelierszaak A. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft het hof als eigen waarneming een grote mate van gelijkenis van de verdachte met de getoonde foto geconstateerd, zij het dat de verdachte ter zitting een andere haardracht en baardgroei vertoonde.

Naar het oordeel van het hof is hiermee aangetoond dat de verdachte op 15 juni 2011, twee weken vóór de overval op de juwelier, in de Zaanse Schans is geweest. Naar het oordeel van het hof kan het niet anders dan dat de verdachte daar is geweest om een voorverkenning te doen ten behoeve van de op 30 juni 2011 gepleegde overval. Hierbij heeft het hof tevens overwogen dat de verklaring van verdachte - ter terechtzitting in hoger beroep herhaald - dat hij nog nooit in de Zaanse Schans is geweest, moet worden beschouwd als kennelijk leugenachtig, bedoeld om de waarheid te bemantelen.

Overigens is het hof van oordeel dat de wijze waarop de overval is uitgevoerd de indruk wekt van een volgens plan gearrangeerde opzet - nagenoeg gelijktijdige aankomst bij de te overvallen zaak, ongeveer hetzelfde tijdstip van aankomst van verdachte met de vluchtauto, gezichtsbedekking, hamers om de vitrines in te slaan, vuurwapens ter bedreiging, een geraffineerde vluchtweg, een jammer om het GSM verkeer te verstoren - die alleen maar is misgegaan door toedoen van de eigenaar van de juwelierszaak en de tijdig ter plaatse gekomen politie. De verklaring van met name medeverdachte 2 dat sprake zou zijn geweest van een 'last minute' plan, met weinig tot geen uitgewerkte instructies voor de deelnemers, waarbij de planmatige voorbereiding slechts heeft bestaan in een via internet uitgevoerde situatiebeoordeling, wordt door het hof als onaannemelijk verworpen.

Voor zover namens de verdachte in hoger beroep is betoogd dat de beschreven omstandigheden berusten op toeval, is het hof van oordeel dat die omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, verre de grenzen van de aannemelijkheid van toeval overschrijden; het hof hecht derhalve geen geloof aan de (impliciete) verklaring van de verdachte.

Het hof is op basis van de bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, van oordeel dat de verdachte niet alleen de bestuurder is geweest van de beoogde vluchtauto (de Audi S6) en ter plaatse de medeverdachten heeft opgewacht, maar ook betrokken is geweest bij een voorverkenning van de plaats delict op 15 juni 2011. Er is dan ook een nauwe en bewuste samenwerking geweest tussen verdachte en degenen die de overval feitelijk hebben uitgevoerd, zodat het hof met de rechtbank van oordeel is dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van de overval op juwelier A te Zaandam."

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

Middel

Het middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring wat betreft het onder 1 tenlastegelegde medeplegen.

Aandachtspunten Hoge Raad

De art. 47 tot en met 51 Sr bieden diverse mogelijkheden om iemand, ook als hij niet zelf de gehele delictsomschrijving vervult - al dan niet in zogenoemd functionele vorm - onder specifieke voorwaarden strafrechtelijk aansprakelijk te stellen voor zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit. In het geval van medeplegen houden de voorwaarden voor aansprakelijkstelling vooral in dat sprake moet zijn geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. (Vgl. HR 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6581, NJ 2011/481). Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. (Vgl. HR 6 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9905, NJ 2004/443).

In de praktijk is een belangrijke en moeilijke vraag wanneer de samenwerking zo nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken. Die vraag laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen daarom dienaangaande niet worden gegeven. Wel kan de Hoge Raad met betrekking tot dit thema, mede gelet op zijn eerdere rechtspraak, enige aandachtspunten formuleren.

De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Dat geldt in vergelijkbare zin indien het medeplegen - bijvoorbeeld in de vorm van "in vereniging" - een bestanddeel vormt van de delictsomschrijving.

Dat de kwalificatie medeplegen gerechtvaardigd moet zijn, is mede van belang omdat het in dit verband vaak gaat om de vraag: medeplegen dan wel medeplichtigheid aan een strafbaar feit. Medeplichtigheid is alleen strafbaar in geval van misdrijf. Verder kent medeplichtigheid een beduidend lager strafmaximum (art. 49, eerste lid, Sr). Medeplegen daarentegen levert regelmatig een wettelijke strafverzwaringsgrond op (zie bijvoorbeeld art. 311, eerste lid onder 4°, Sr).

Waar het verwijt bij medeplegen zich concentreert op het gewicht van de intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte, is het kernverwijt bij medeplichtigheid "het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf" (vgl. HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO2629, NJ 2011/341).

Voor het gewicht van de rol van de medepleger in de zin van art. 47 Sr kan ook worden gewezen op art. 141, eerste lid, Sr. Het daar strafbaar gestelde "in vereniging plegen" van geweld eist dat de verdachte "een voldoende significante of wezenlijke bijdrage aan het geweld" heeft geleverd, zij het dat deze bijdrage zelf niet van gewelddadige aard behoeft te zijn geweest. (Vgl. bijvoorbeeld HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:132, NJ 2013/407).

Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering – dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging – dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Daarbij verdient overigens opmerking dat aan het zich niet distantiëren op zichzelf geen grote betekenis toekomt. Het gaat er immers om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict. In dit verband valt te wijzen op bijvoorbeeld HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK3356, NJ 2010/193 waarin ten aanzien van het medeplegen van een vernieling werd overwogen "dat het louter aanwezig zijn bij en zich niet distantiëren van een door een ander gepleegde vernieling, alsmede het louter instemmen met die vernieling, ieder voor zich en in onderlinge samenhang bezien daarvoor onvoldoende zijn", alsmede HR 3 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1307 inzake diefstal door twee of meer verenigde personen waarin onvoldoende werd bevonden de enkele vaststelling "dat de verdachte een vluchtmogelijkheid heeft gefaciliteerd en dat het niet anders kan zijn dan dat over het verschaffen van deze vluchtmogelijkheid van te voren door de verdachte en zijn mededaders afspraken zijn gemaakt".

De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Maar de bijdrage kan ook zijn geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit. Ook is niet uitgesloten dat de bijdrage in hoofdzaak vóór het strafbare feit is geleverd. (Vgl. bijvoorbeeld HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9972, NJ 2012/452).

Zeker in dergelijke, in zekere zin afwijkende of bijzondere, situaties dient in de bewijsvoering aandacht te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest. Dat geldt in nog sterkere mate indien het hoofdzakelijk gaat om gedragingen die na het strafbare feit zijn verricht. (Vgl. HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ6505, NJ 2013/229). Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal in dergelijke uitzonderlijke gevallen wel moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding.

Er bestaat geen precieze afgrenzing tussen medeplegen en de andere deelnemingsvormen. Dat neemt niet weg dat wanneer medeplegen wordt tenlastegelegd, dit medeplegen moet worden beoordeeld aan de hand van de voor medeplegen geldende maatstaven. Het gebruikmaken van aan andere deelnemingsvormen ontleende begrippen of constructies kan de bewijsvoering voor medeplegen compliceren en verdient daarom in zulke gevallen geen aanbeveling. (Vgl. HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5140 en HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1593, in welke zaken het medeplegen door het hof was bewezenverklaard aan de hand van criteria voor het zogenoemde functionele daderschap).

Het valt overigens op dat het openbaar ministerie bij het tenlasteleggen van commune en andere niet-economische strafbare feiten - in vergelijking met economische delicten - vaker gebruik lijkt te maken van (soms ingewikkelde) deelnemingsconstructies dan van het meer geëigend lijkende functionele daderschap. (Vgl. HR 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6581, NJ 2011/481 met betrekking tot de verkoop van hennepplanten door de eigenaar van een growshop).

Het ontbreken van een precieze afgrenzing tussen medeplegen en de andere deelnemingsvormen brengt mee dat het openbaar ministerie in voorkomende gevallen er goed aan doet de rechter een keuzemogelijkheid te bieden door daarop toegesneden varianten in de tenlastelegging op te nemen.

Als het openbaar ministerie evenwel om hem moverende redenen uitsluitend het medeplegen en niet ook de medeplichtigheid heeft tenlastegelegd, moet de rechter vrijspreken indien het medeplegen niet kan worden bewezen, ook al zou vaststaan dat de verdachte medeplichtig was aan het feit.

Beoordeling eerste middel

Het middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring wat betreft het onder 1 tenlastegelegde "medeplegen".

Mede gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld, heeft het Hof zijn oordeel dat te dezen niet sprake is van (de subsidiair tenlastegelegde) medeplichtigheid maar van medeplegen, onvoldoende gemotiveerd. Daarbij heeft de Hoge Raad in aanmerking genomen dat het Hof kennelijk vooral betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid "dat de verdachte niet alleen de bestuurder is geweest van de beoogde vluchtauto (de Audi S6) en ter plaatse de medeverdachten heeft opgewacht, maar ook betrokken is geweest bij een voorverkenning van de plaats delict op 15 juni 2011".

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.