Hoge Raad 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016

De verdachte is bij arrest van 22 februari 2016 door het gerechtshof Den Haag wegens gekwalificeerde diefstal veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Bij haar verhoor als getuige door de rechter-commissaris in eerste aanleg heeft de medeverdachte zich op haar verschoningsrecht beroepen. In hoger beroep is deze getuige op verzoek van de verdediging op de voet van art. 414 lid 2 jo. 263 lid 4 Sv door de raadsheer-commissaris verhoord. Ook toen beriep zij zich op haar verschoningsrecht. Op de terechtzittingen in eerste aanleg en hoger beroep is de bedoelde medeverdachte niet als getuige gehoord. Er moet dus vanuit worden gegaan dat de verdediging niet in enig stadium van de procedure de gelegenheid heeft gehad om deze getuige te ondervragen. Er kan voorts van uitgegaan worden dat het gedane beroep op het verschoningsrecht daarvoor ‘a good reason’ opleverde.

De vraag is of het hof heeft kunnen oordelen dat de verklaring van de medeverdachte niet van beslissende betekenis is geweest voor de veroordeling.

Middel

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van medeverdachte betrokkene 1 geen schending oplevert van art. 6 lid 3 EVRM. Met een beroep op de zaken Schatschaschwili tegen Duitsland (EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10) en Gökbulut tegen Turkije (EHRM 29 maart 2016, nr. 7459/04) wordt betoogd dat deze verklaringen ‘decisive’ zijn voor de bewezenverklaring.

Aan de beoordeling van het middel voorafgaande opmerkingen van de Hoge Raad

Een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term 'witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van die verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel - indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd - het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.

Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van - kort gezegd - een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.

Voor de in cassatie aan te leggen toets of de bewijsvoering voldoet aan het hiervoor overwogene, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel hieromtrent nader heeft gemotiveerd. In het algemeen geldt dat voor de beoordeling van de vraag of het benodigde steunbewijs aanwezig is, niet kan worden volstaan met een op de betrouwbaarheid van de verklaring van de desbetreffende getuige toegesneden overweging.

Beoordeling van het middel

Het middel klaagt dat het Hof de verklaringen van de getuige betrokkene 1 ten onrechte tot het bewijs heeft gebezigd, nu de verdediging onvoldoende in de gelegenheid is geweest deze getuige te ondervragen en de betrokkenheid van de verdachte bij het haar tenlastegelegde feit niet in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.

Het Hof heeft vastgesteld dat betrokkene 1 zowel bij de Rechter-Commissaris als de Raadsheer-Commissaris is gehoord als getuige in de zaak van de verdachte en dat zij zich bij die gelegenheden op haar verschoningsrecht heeft beroepen.

In de situatie dat de getuige zich van het geven van een getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen verschoont en de getuige dientengevolge weigert antwoord te geven op de vragen die de verdediging hem stelt of doet stellen, ontbreekt een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging (vgl. HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145).

Het Hof heeft in de overwegingen evenwel als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de verklaringen van betrokkene 1 bruikbaar zijn voor het bewijs, nu de betrokkenheid van de verdachte niet in beslissende mate op die verklaringen is gebaseerd maar in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de verklaringen van betrokkene 1 die door de verdachte zijn betwist. Gelet op hetgeen is vooropgesteld en in het licht van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen - in het bijzonder gelet op de telecomgegevens betreffende het telefoonnummer van de verdachte, inhoudende dat zij in de uren voorafgaand aan de overval meermalen telefonisch contact heeft gehad met het telefoonnummer van de medeverdachte betrokkene 2 en dat zij ook kort voor de overval contact heeft gezocht met betrokkene 2 die zich op dat moment in de nabije omgeving van het verblijfadres van de aangever bevond - geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Conclusie AG

5.3. Zoals bekend heeft de Grote Kamer van het EHRM in de zaken Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 15 december 2011, nrs. 26766/05 en 22228/06) een poging ondernomen om het begrip ‘decisive evidence’ nader te omlijnen. Het gaat om ‘evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case”. Dat lijkt het geval te zijn als de kans op een veroordeling zonder de desbetreffende verklaring in aanzienlijke mate zou afnemen. In de zaak Tahery oordeelde het EHRM de getuigenverklaring van beslissende betekenis omdat daarzonder “the chances of a conviction would have been significantly receded”.

5.4. Bij de vraag of de getuigenverklaring van beslissende betekenis is, speelt de aanwezigheid van steunbewijs een grote rol. Hoe sterker “the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive”, aldus het EHRM in Al-Khawaja en Tahery. In mijn conclusie die voorafging aan HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1744 betoogde ik dat steunbewijs en steunbewijs in de jurisprudentie van het EHRM twee is. Bij de vraag of de desbetreffende verklaring ‘decisive’ is, gaat het vooral om aanvullend bewijs uit andere, onafhankelijke bron. Dat steunbewijs moet daarbij betrekking hebben op het onderdeel van de getuigenverklaring dat door de verdachte wordt betwist. Het steunbewijs dat in aanmerking mag worden genomen bij de vraag of er voldoende compenserende factoren zijn (een vervolgvraag die aan de orde komt als geoordeeld moet worden dat de getuigenverklaring ‘decisive’ is) is van andere orde. Dat steunbewijs heeft betrekking op de betrouwbaarheid van de desbetreffende getuigenverklaring.

5.5. Aan dat destijds gehouden betoog voeg ik hier het volgende toe. Bij de vraag of de getuigenverklaring van beslissende betekenis is voor de uitkomst van de zaak gaat het als gezegd om de vraag of de kans op een veroordeling aanzienlijk kleiner is als die verklaring niet wordt gebruikt. Bij de beantwoording van die vraag moet de verklaring dus worden weggedacht. Dat betekent logischerwijs dat steunbewijs dat zijn bewijswaarde uitsluitend ontleent aan de relatie waarin het staat tot de verklaring die moet worden weggedacht, eveneens moet worden weggedacht. Een deskundigenrapport met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaring die de minderjarige getuige aflegde heeft bijvoorbeeld geen zelfstandige betekenis. Men kan dat rapport niet gebruiken als de verklaring van de minderjarige niet wordt gebruikt. Hetzelfde geldt voor steunbewijs dat enkel een inhoudelijke bevestiging vormt van niet direct relevante onderdelen van de desbetreffende getuigenverklaring. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Als de getuige verklaart dat de verdachte haar na een cafébezoek in een dronken bui heeft mishandeld en de desbetreffende caféhouder verklaart dat de verdachte zijn etablissement die avond inderdaad stomdronken heeft verlaten, ondersteunt de verklaring van de caféhouder die van de getuige. Als echter de verklaring van de getuige wordt weggedacht, komt de verklaring van de caféhouder in de lucht te hangen. Zelfstandige bewijswaarde komt aan die verklaring niet toe. De verklaring van de getuige wordt er door die verklaring dus niet minder beslissend op.

5.6. In dit verband nog het volgende. Zoals bekend heeft het EHRM in de zaken Al-Khawaja en Tahery de regel gerelativeerd dat het gebruik van een verklaring van een getuige die de verdediging niet heeft kunnen ondervragen, in strijd is met art. 6 EVRM als die verklaring als ‘sole or decisive evidence’ moet worden aangemerkt. Ik sluit niet uit dat die relativering ook een keerzijde heeft. Het feit dat de vraag of art. 6 EVRM is geschonden niet langer staat of valt met de vraag of de desbetreffende verklaring ‘decisive’ is, maakt het gemakkelijker om bij die vraag streng te zijn. Een bevestigend antwoord betekent immers niet zonder meer dat de klacht gegrond is. Het zou met andere woorden kunnen zijn dat het accent bij de beoordeling van de klacht verschuift naar de vraag of er voldoende ‘counterbalancing factors’ zijn. Bij die vraag kan aan het steunbewijs dat bij de beoordeling van de ‘decisiveness’ van de verklaring te licht is bevonden, wél betekenis worden toegekend, maar dan in het kader van de bredere vraag of het proces in zijn geheel eerlijk is geweest. Daar komt nog het volgende bij. Door De Wilde is gesignaleerd dat de uitspraak van het EHRM in de zaken Al-Khawaja en Tahery heeft geleid tot een andere invulling van de eerste vraag uit het door het EHRM gehanteerde beslismodel. Werd de vraag of er ‘a good reason’ was voor het feit dat de verdachte zijn ondervragingsrecht niet had kunnen uitoefenen voorheen betrokken over alle stadia van de procedure, na Al-Khawaja en Tahery is de vraag enkel of er een goede reden was voor het feit dat de getuige niet op de terechtzitting kon worden ondervraagd. Een eventuele ondervragingsmogelijkheid in het vooronderzoek komt bijgevolg eerst bij de vraag naar de counterbalancing factors aan de orde. Daarbij geldt dat een negatieve beantwoording van de eerste vraag (er is geen goede reden) niet meer automatisch betekent dat art. 6 EVRM is geschonden. Dat blijkt expliciet uit de uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM in de al genoemde zaak Schatschaschwili tegen Duitsland. Het EHRM overwoog (§ 113) “that the absence of good reason for non-attendance of a witness cannot of itself be conclusive of the unfairness of a trial. This being said, the lack of a good reason for a prosecution witness’s absence is a very important factor to be weighed in the balance when assessing the overall fairness of a trial, and one which may tip the balance in favour of finding a breach of Article 6 §§ 1 and 3 (d).”. Hier blijkt onomwonden dat het zwaartepunt is verschoven naar de laatste stap uit het beslisschema, die door het EHRM wordt aangeduid als de beoordeling van “the overall fairness of the proceedings”.

5.7. Of het EHRM inderdaad iets sneller dan voorheen zal oordelen dat een getuigenverklaring van beslissende betekenis is geweest voor de veroordeling, zal de tijd moeten leren. Intussen komt het mij voor dat de uitspraak van het EHRM in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland (waarop het middel een beroep doet) zich goed in deze sleutel laat zetten. De klager in deze zaak werd veroordeeld wegens het samen met een ander beroven van twee prostituees (O. en P.). De belastende verklaringen van de beide vrouwen waren voor het bewijs gebruikt, hoewel deze getuigen niet door de verdediging konden worden ondervraagd. Er was, door een Nederlandse bril bezien, veel steunbewijs. De verklaringen van de vrouwen ondersteunden elkaar over en weer, maar volgens de jurisprudentie van het EHRM telt ‘untested evidence’ niet mee als steunbewijs.9 De vrouwen hadden kort nadat het feit gepleegd zou zijn aan andere getuigen verteld wat hun was overkomen, maar dat het EHRM daaraan weinig betekenis toekende, behoeft niet te verbazen omdat bewijs dat afkomstig is uit dezelfde bron volgens de jurisprudentie van het EHRM evenmin meetelt. Er was voorts nogal wat bewijs (o.a. GPS-informatie en afgeluisterde telefoongesprekken) dat bevestigde dat de klager zich op het moment waarop de beroving zou hebben plaatsgevonden in de buurt van het appartement van de beide vrouwen had bevonden. Maar ook dat kon moeilijk als steunbewijs meetellen omdat dat bewijs, zoals is vereist, geen betrekking had op het door de verdediging betwiste onderdeel van de verklaringen van de vrouwen. De klager had erkend dat hij in het appartement was geweest, maar zei dat dit was omdat hij gebruik wilde maken van de diensten van de vrouwen als prostituee. Wat aan steunbewijs overbleef, was de modus operandi, die zou overeenkomen met die van een beroving die de klager eerder had gepleegd, en de verklaring van de klager waarin hij erkende dat hij één van de beide vrouwen had achtervolgd toen zij van het balkon van het appartement naar beneden was gesprongen en weggerend. Hoewel dit laatste er toch wel heel sterk op wijst dat de klager zich tegenover de vrouwen had misdragen, temeer daar de verklaring die de klager voor de achtervolging gaf weinig overtuigend overkomt (zie § 44 van het arrest), oordeelde het EHRM ook dit steunbewijs van onvoldoende gewicht. Het had daarvoor weinig woorden nodig. Het overwoog, nadat het al het hier genoemde steunbewijs kort had weergegeven (§ 144):

“The Court, having regard to these elements of evidence, cannot but note that O. and P. were the only eyewitnesses to the offence in question. The other evidence available to the courts was either just hearsay evidence or merely circumstantial technical and other evidence which was not conclusive as to the robbery and extortion as such. In view of these elements, the Court considers that the evidence of the absent witnesses was “decisive”, that is, determinative of the applicant’s conviction.”

Inderdaad wordt de kans dat bewezenverklaard wordt dat de klager O. en P. had beroofd, bijzonder klein als de (betwiste onderdelen van de) verklaringen die deze vrouwen tegenover de politie (en anderen) hadden afgelegd, worden weggedacht. De Grote Kamer oordeelde met de kleinst mogelijke meerderheid (9 tegen 8 stemmen) dat art. 6 EVRM was geschonden, maar het verschil in beoordeling lijkt, mede gezien de dissenting opinions, geen betrekking te hebben gehad op de vraag of de getuigenverklaringen ‘decisive evidence’ opleverden. Waarover de meningen uiteenliepen, was de derde stap in het beslismodel, de vraag naar de counterbalancing factors. De beantwoording van die vraag liep uit op een beoordeling van “the overall fairness of the proceedings”. Het EHRM woog mee dat de nationale rechter de beschikking had gehad over “some additional incriminating hearsay and circumstantial evidence” en dat die rechter de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen op een zorgvuldige wijze had beoordeeld. Daar stond echter tegenover dat de verdediging in het vooronderzoek niet de gelegenheid had gehad om de getuigen vragen te stellen, hoewel de getuigen door een onderzoeksrechter waren ondervraagd en te voorzien viel dat zij niet ter terechtzitting zouden verschijnen. Die tekortkoming woog uiteindelijk het zwaarst.

5.8. De Hoge Raad lijkt geen onderscheid te willen maken in steunbewijs dat betrokken kan worden bij de vraag of de desbetreffende getuigenverklaring ‘decisive’ is en steunbewijs waaraan alleen betekenis toekomt bij de beoordeling van ‘the overall fairness of the proceedings’. In HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1744 veegde hij al het steunbewijs in elk geval op één hoop en kwam zo tot de slotsom dat het hof had kunnen oordelen dat de betrokkenheid van de verdachte in voldoende mate steun vond in andere bewijsmiddelen. Hoewel die benadering ongetwijfeld het voordeel van de eenvoud heeft, ben ik van de juistheid ervan nog niet overtuigd. Ik zal in het navolgende dan ook vasthouden aan hetgeen ik uit de jurisprudentie van het EHRM meen te kunnen afleiden.

5.9. Het hof heeft in de onderhavige zaak eerst, in afwijking van het door het EHRM aangehouden beslismodel, onderzocht of de verklaring van de getuige betrouwbaar is en pas daarna of die verklaring als ‘decisive’ moet worden aangemerkt. Daarbij heeft het hof alle steunbewijs waarop het zijn betrouwbaarheidsoordeel baseerde, ook ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat de betrokkenheid van de verdachte bij de het bewezenverklaarde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, waarmee het hof kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat de getuigenverklaring niet van beslissende betekenis is geweest voor het bewijs. Die werkwijze bergt het gevaar in zich dat het laatstbedoelde oordeel mede wordt gebaseerd op steunbewijs dat daarvoor niet in aanmerking komt. Zoals uit het navolgende moge blijken, heeft dat gevaar zich in de onderhavige zaak ook gemanifesteerd. Dat tast de begrijpelijkheid van het door het hof gegeven oordeel aan, maar ik meen niet dat dit in deze zaak op zich een reden voor cassatie hoeft op te leveren. Als er voldoende bruikbaar steunbewijs overblijft, heeft de verdachte bij cassatie wegens het motiveringsgebrek (waarover het middel niet specifiek klaagt) onvoldoende belang.

5.10. Het steunbewijs dat het hof als eerste noemt, zijn de verklaringen die de getuige heeft afgelegd tegenover derden die niet direct bij de overval betrokken waren. Het gaat hier echter niet om bewijs dat afkomstig is uit een andere onafhankelijke bron en dat om die reden niet van betekenis is bij de vraag of de getuigenverklaring ‘decisive’ is. Dat geldt naar mijn mening ook voor de uitlatingen die de getuige over de telefoon deed tegenover haar vriendin betrokkene 13 en de verklaring die betrokkene 13 daarover aflegde tegenover de politie. Dat het hier om afgeluisterde gesprekken gaat die niet voor de oren van politie en justitie waren bestemd, kan bijdragen aan het oordeel dat de verklaringen van de medeverdachte betrouwbaar zijn. Dit omdat het gevaar van schuld afschuiven dat verklaringen van medeverdachten aankleeft, zich bij dergelijke uitlatingen niet of althans in mindere mate voordoet. Het feit dat de telefoongesprekken zijn afgeluisterd, verandert echter niets aan het gegeven dat dit steunbewijs afkomstig is uit dezelfde bron. Als betrokkene 13, zonder dat de gesprekken waren afgeluisterd, de politie had verteld wat zij over de telefoon van de getuige had gehoord, dan is duidelijk dat het in aanmerking nemen van die verklaring afstuit op de regel dat het steunbewijs afkomstig moet zijn uit een andere, onafhankelijke bron. Waarom zou dit anders zijn als de politie zelf hoort wat de getuige over de telefoon vertelde?

5.11. Het hof neemt ook als steunbewijs in aanmerking dat de verklaringen van de getuige over de feitelijke gang van zaken overeenstemmen met de verklaring van de aangever. Dat moge zo zijn, maar het gaat hier niet om een betwist onderdeel van de getuigenverklaring. Steun voor het wel betwiste deel van de getuigenverklaring levert de verklaring van de aangever niet op. Wat de verdachte betwistte, is dat zij in het complot zat en de overval mee had georganiseerd.

5.12. Het hof neemt ten slotte als steunbewijs in aanmerking dat de verdachte niet naar de pizzeria heeft gebeld, maar naar een telefoonnummer waarmee zij die avond in totaal zes keer (telefoon- of SMS-) contact heeft gehad en dat de desbetreffende telefoon zich ten tijde van de overval in de onmiddellijke nabijheid van de woning van de aangever bevond. Dit bewijsmateriaal heeft wel betrekking op de (door de verdachte ontkende) betrokkenheid bij de overval. Ik meen daarbij dat sprake is van zeer sterk steunbewijs. Het lijkt mij niet uitgesloten dat op basis van dat bewijs tot een sluitende bewijsvoering zou kunnen worden gekomen zonder dat enig gebruik wordt gemaakt van de getuigenverklaring van de medeverdachte. De feitelijke gang van zaken zoals die door de aangever is beschreven, wijst er al op dat er verband bestond tussen het telefoontje naar de ‘pizzeria’ en de komst zeer kort daarna van maar liefst drie ‘pizzabezorgers’. Het vermoeden dat er onder één hoedje werd gespeeld, wordt volledig bevestigd door het feit dat de verdachte – die zoals de aangever verklaarde degene was die naar de pizzeria leek te bellen – in feite met een persoon belde met wie zij die avond veelvuldig contact had en die zich kennelijk in de onmiddellijke nabijheid van de woning van de aangever bevond. Dat maakt de conclusie dat de verdachte in het complot zat bijna onontkoombaar. Wat de verdachte daar aan alternatief scenario tegenover stelde, is weinig geloofwaardig (zij zou er door de medeverdachte, die het telefoonnummer van de zogenaamde pizzeria zou hebben ingetoetst en haar toen de telefoon zou hebben gegeven, zijn “ingeluisd”; volgens de verdachte had zij niet door gehad dat zij niet echt met een pizzeria belde14). Ik sluit niet uit dat een rechter daaraan gemotiveerd voorbij zou mogen gaan. Deze stand van zaken maakt dat niet gezegd kan worden dat de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van de medeverdachte. In de bewijsconstructie van het hof wordt die verklaring weliswaar centraal gesteld, maar het door het hof gebezigde steunbewijs is van dien aard dat niet gezegd kan worden dat de kans op een veroordeling zonder die verklaring aanzienlijk kleiner zou zijn.

5.13. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.