Hoge Raad 21 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2955

De verdachte is bij arrest van 23 juni 2015 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch vrijgesproken van het onder 4 tenlastegelegde oplichting en wegens 1. “belaging”, 2. “bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht” en “bedreiging met brandstichting”, 3. “verduistering” en 5, 7, 8 en 9, telkens “oplichting” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twintig maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.

Ook heeft het hof de vorderingen van vier benadeelde partijen toegewezen tot bedragen van respectievelijk € 1.141,72, € 229,00, € 500,00 en € 1.645,00 en één benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft de verdachte voorts verwezen in de kosten die zijn gemaakt door de benadeelde partijen waarvan de vorderingen zijn toegewezen en aan de toegewezen vorderingen steeds de schadevergoedingsmaatregel van art. 36f Sr verbonden.

Middel

Het derde middel klaagt dat uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat ten aanzien van de bewezenverklaarde oplichtingen sprake is van een 'samenweefsel van verdichtselen' en/of van 'bewegen tot' in de zin van art. 326, eerste lid, Sr, althans dat het hof het daartoe strekkende verweer ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

Beoordeling Hoge Raad

Voor bewezenverklaring van oplichting is blijkens art. 326, eerste lid, Sr vereist dat iemand door een oplichtingsmiddel wordt 'bewogen' tot een van de in die bepaling bedoelde handelingen. Van het in het bestanddeel 'beweegt' tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in art. 326, eerste lid, Sr.

Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebezigd, is bewogen tot de in art. 326, eerste lid, Sr bedoelde handeling, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In meer algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer, waarbij onder meer de leeftijd en de verstandelijke vermogens van het slachtoffer een rol kunnen spelen. Oplichting in de zin van art. 326, eerste lid, Sr is echter niet aan de orde wanneer het slachtoffer - gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken - de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien. (Vgl. HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892, NJ 2017/158, rov. 2.4.)

Blijkens de bewijsvoering heeft het Hof geoordeeld dat de verdachte - door kort gezegd het gebruik van de valse naam ' [verdachte] ' en het bij de aangevers doen voorkomen dat hij goedkoop elektronische producten uit Andorra kon leveren - de aangevers heeft bewogen tot betaling van een geldbedrag.

Ten aanzien van de bewezenverklaring van het aan de verdachte onder 5 tenlastegelegde heeft het Hof bovendien vastgesteld dat de verdachte en de aangever werkzaam waren bij hetzelfde bedrijf, dat de verdachte de aangever heeft doen geloven dat de verdachte een neef was van een van de eigenaren van het Spaanse warenhuis [A] en dat hij als tussenpersoon werkzaam was tussen dat warenhuis en het bedrijf waar de aangever werkte. Voorts heeft het Hof ten aanzien van de bewezenverklaring onder 7 vastgesteld dat de verdachte de aangever een business card heeft overhandigd met daarop zijn (valse) naam. Daarnaast heeft het Hof ten aanzien van de bewezenverklaring onder 8 vastgesteld dat de verdachte de aangever in ruil voor diens aanbetaling een handgeschreven briefje heeft gegeven met daarop zijn contactgegevens, zijn (valse) naam en zijn handtekening. Ten aanzien van de bewezenverklaring van het aan de verdachte onder 9 tenlastegelegde feit heeft het Hof ten slotte vastgesteld dat de verdachte zich tevens heeft voorgedaan als een bonafide klant die voornemens was te overnachten in het hotel van de aangever. In dat verband heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte valse persoonsgegevens heeft opgegeven en het voornemen heeft uitgesproken gedurende 19 dagen in het hotel te verblijven.

Gelet hierop en mede in aanmerking genomen dat het Hof de bewezenverklaring heeft doen steunen op de omstandigheid dat "de verdachte binnen een korte periode telkens op soortgelijke wijze te werk is gegaan, in het bijzonder [door] telkens het gebruik van de valse naam ' [verdachte] ' en telkens het bij de aangevers doen voorkomen dat hij goedkoop elektronica zoals iPhones, iPads, tablets en televisies uit Andorra kon leveren", geeft 's Hofs oordeel, inhoudende dat de aangevers van de onder 5, 7, 8 en 9 tenlastegelegde feiten telkens door verdachtes handelen zijn bewogen tot de afgifte van een geldbedrag, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. De enkele door de verdediging aangevoerde omstandigheid dat nader onderzoek ertoe had kunnen leiden dat een onjuiste voorstelling van zaken zou worden doorzien, brengt niet mee dat een beoogd slachtoffer die onjuiste voorstelling van zaken ook zonder nader onderzoek had moeten doorzien.

Het middel faalt in zoverre.

Conclusie AG: contrair

29. De kern van de klacht houdt volgens de toelichting op het middel in dat de feiten en omstandigheden waarvan de bewijsmiddelen blijk geven niet van dien aard zijn dat van oplichting kan worden gesproken. De slachtoffers hadden de misleidende handelwijze van de verdachte moeten doorzien. De steller van het middel lijkt er echter niet zeker van of hij daarmee nu de bewezenverklaring van het gebruik van een ‘samenweefsel van verdichtsels’ (i.e. het oplichtingsmiddel) of van het ‘bewegen tot’ afgifte van goederen en levering van diensten (i.e. de psychische causaliteit) betwist. Over de onderlinge verhouding tussen die delictsbestanddelen bestaat al langere tijd en niet alleen bij de steller van het middel enige onduidelijkheid. Welk bestanddeel door deze klacht wordt aangevochten, is voor de eventuele gevolgen van het slagen van het middel in het voorliggende geval echter wel van belang. In cassatie wordt namelijk niet bestreden dat de verdachte in elk geval steeds een valse naam en een valse hoedanigheid heeft aangenomen. Betekent het slagen van de in het middel vervatte klacht dat de bewijsvoering geen blijk geeft van een ‘samenweefsel van verdichtsels’, dan kan weliswaar het arrest van het hof niet in stand blijven, maar kan de Hoge Raad van dat onderdeel van de bewezenverklaring zelf vrijspreken zonder de zaak terug te wijzen. De aard en ernst van het bewezenverklaarde veranderen daardoor immers niet. Kan echter uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer worden afgeleid dat de benadeelden door de verdachte zijn ‘bewogen’, dan zet dat de gehele bewezenverklaring op losse schroeven en dient de zaak te worden ver- of teruggewezen ter zake van de desbetreffende tenlasteleggingen. Ik zal daarom eerst enige opmerkingen maken over de onderlinge verhouding tussen de oplichtingsmiddelen enerzijds en de psychische causaliteit anderzijds.

30. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 326 Sr komt naar voren dat de wetgever met de strafbaarstelling van oplichting niet iedere vorm van bedrog als misdrijf strafbaar heeft willen stellen. Die aan de ultimum remedium gedachte te relateren wens vormt de ratio voor de limitatieve opsomming in de wet van de mogelijke oplichtingsmiddelen. Bij zijn uitleg van de delictsbestanddelen van het misdrijf, neemt de Hoge Raad die wens van de wetgever tot uitgangspunt en stelt hij voorop dat een enkele onware mededeling of een (moedwillige) wanprestatie in civielrechtelijke zin op zichzelf in beginsel nog niet voldoende kan zijn om als oplichting te worden aangemerkt. Het is deze achtergrond waartegen de jurisprudentiële begrenzingen van het misdrijf moeten worden begrepen.

31. In de rechtspraak van de Hoge Raad is de vraag of van een oplichtingsmiddel sprake is veelal in onderling verband bezien met de vraag of het slachtoffer daardoor is bewogen tot het verrichten van de door de verdachte verlangde prestatie. De Hoge Raad beoordeelt dan bijvoorbeeld niet of uit de bewijsmiddelen valt af te leiden dat sprake is van een ‘samenweefsel van verdichtsels’, maar of het slachtoffer ‘door een samenweefsel van verdichtsels is bewogen’. Gevolg daarvan is onder meer dat de betekenis van de bestanddelen ‘listige kunstgrepen’, een ‘samenweefsel van verdichtsels’, respectievelijk een ‘valse hoedanigheid’ niet alleen afhankelijk is van de kwaliteit en kwantiteit van de leugenachtigheden, maar ook onder meer wordt bepaald door de persoonlijke kenmerken van het slachtoffer.

32. Naar aanleiding van in de praktijk rijzende vragen en bestaande onduidelijkheden over de precieze aard van de oplichtingsmiddelen en de onderlinge verhouding daartussen, heeft de Hoge Raad op 20 december 2016 aan deze thematiek overzichtsarresten gewijd. Daarin valt onder meer op dat het bestanddeel ‘bewegen tot’ in een afzonderlijke overweging 2.4 wordt besproken en dus ogenschijnlijk zelfstandige betekenis heeft naast de oplichtingsmiddelen. Na enige algemene vooropstellingen, geeft de Hoge Raad eerst aan waar het bij de verschillende oplichtingsmiddelen “in de kern” om gaat. Die ‘kernen’ hebben met elkaar gemeen dat de verdachte door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen bij een ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven kan en wil roepen. Het ‘bewegen tot’ brengt daarentegen een vereiste van causaal verband tot uitdrukking:

“Van het in het bestanddeel "beweegt" tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in art. 326, eerste lid, Sr.”

Die causaliteit is evenwel niet beperkt tot de vraag of het slachtoffer zich daadwerkelijk, in feitelijke zin, heeft laten misleiden. Het bestanddeel is kennelijk meeromvattend. De Hoge Raad vervolgt:

“Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebezigd, is bewogen tot de in art. 326, eerste lid, Sr bedoelde handeling, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In meer algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer, waarbij onder meer de leeftijd en de verstandelijke vermogens van het slachtoffer een rol kunnen spelen. Oplichting in de zin van art. 326, eerste lid, Sr is echter niet aan de orde wanneer het slachtoffer – gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken – de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien.”

33. De uitleg van zowel de wettelijke oplichtingsmiddelen als van het bestanddeel ‘bewegen tot’ begrenst aldus de strafbare oplichting ten opzichte van situaties van misleiding en bedrog die buiten het bereik van deze strafbepaling vallen. Net als de oplichtingsmiddelen verlangt het ‘bewegen tot’ van het bedrog een zekere kwaliteit en geschiktheid. Een in de formulering van de Hoge Raad te herkennen verschil tussen beide is evenwel dat een oplichtingsmiddel geschikt moet zijn om een onjuiste voorstelling van zaken in het leven te roepen, terwijl van ‘bewegen tot’ alleen sprake is als die onjuiste voorstelling van zaken geschikt is om aan te zetten tot afgifte van goederen, het leveren van diensten, het ter beschikking stellen van gegevens, het aangaan van een schuld of het teniet doen van een inschuld. Daarbij valt voorts op dat de Hoge Raad de persoonlijke kenmerken van het slachtoffer alleen als relevante factor noemt voor het bewijs van het bestanddeel ‘bewegen tot’ en niet ook aanhaalt bij de omschrijving van de uiteenlopende oplichtingsmiddelen. Een en ander betekent allereerst dat de Hoge Raad aan de vervulling van psychische causaliteit als bestanddeel van oplichting hogere eisen stelt dan alleen die van een ‘condicio sine qua non’-verband.17 De vraag of zonder de door de verdachte gerealiseerde onjuiste voorstelling van zaken het slachtoffer ook zou zijn bewogen tot het verrichten van de door de verdachte verlangde prestaties laat zich aan de hand van de aangifte doorgaans gemakkelijk negatief beantwoorden. Dit pleit prima facie voor het aannemen van een causaal verband. Indien echter een hoge mate van naïviteit of onvoorzichtigheid het slachtoffer (mede) aanleiding hebben gegeven de verdachte op zijn woord te geloven, moet het door de verdachte bewerkstelligde resultaat (de afgifte van geld of goed, etc.) redelijkerwijze worden toegerekend aan (uitsluitend) die naïviteit of onvoorzichtigheid. Kortom, ik begrijp de jurisprudentie van de Hoge Raad aldus dat de psychische causaliteit een sterke normatieve component bevat. Deze jurisprudentie geeft (inderdaad) ruimte om rekening te houden met die gevallen waarin de verdachte welbewust misbruik heeft gemaakt van de kwetsbaarheid van een persoon aan wie vanwege die kwetsbaarheid rechtens bijzondere bescherming toekomt. In dat geval mag eerder worden aangenomen dat de misleiding het (kwetsbare) slachtoffer heeft bewogen te doen wat de verdachte van hem verlangde.

34. Het voorgaande geeft bovendien enige aanleiding te vermoeden dat niet alleen het bestanddeel ‘bewegen tot’, maar ook de wettelijke oplichtingsmiddelen normatieve eisen stellen aan het bewijs van vormen van bedrog die onder de noemer van ‘oplichting’ voor strafbaarheid in aanmerking komen. Mijns inziens kan namelijk niet zonder meer worden aangenomen dat de definitie van de wettelijke oplichtingsmiddelen geheel los staat van de persoonlijke kenmerken van het slachtoffer en de omzichtigheid die van hem in het maatschappelijk verkeer mag worden verwacht. Dat zou immers de consequentie hebben dat leugens die in het algemeen zo ongeloofwaardig zijn dat de gemiddelde mens ze zou moeten doorzien, steeds niet strafbaar zijn omdat zij in abstracto niet geschikt zijn om een onjuiste voorstelling van zaken in het leven te roepen, en dus geen (wettelijk) oplichtingsmiddel opleveren. Aan een sanctionering van de omstandigheid dat de verdachte welbewust misbruik heeft gemaakt van de kwetsbaarheden van een persoon of groep personen die desondanks is ‘bewogen’, komt de strafrechter dan niet meer toe. Het lijkt te ver te voeren een dergelijke conclusie te verbinden aan overwegingen die niet zijn bedoeld als een nieuwe lijn in de rechtspraak, maar waarmee uitdrukkelijk is beoogd “enkele uit eerdere rechtspraak voortvloeiende min of meer algemene aandachtspunten en beperkingen weer te geven en met elkaar in verband te brengen.”

35. Wat hiervan verder ook zij, de overzichtsarresten stellen wel buiten twijfel dat niet kan worden gezegd dat het slachtoffer is ‘bewogen’ in de zin van art. 326 Sr wanneer het slachtoffer gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder zijn eigen kennis van zaken, kwetsbaarheden en de van hem in het maatschappelijk verkeer te verlangen omzichtigheid, de misleidende gedragingen van de verdachte had moeten doorzien. Op dat vereiste richt zich het middel in de onderhavige zaak.

36. Het gaat in casu om vier bewezenverklaarde oplichtingen. Deze hebben met elkaar gemeen dat steeds verschillende slachtoffers zijn overgegaan tot de afgifte van geld, naar aanleiding van een verhaal van de verdachte dat hij goedkope elektronische apparaten (televisies, tablets en smartphones) afkomstig uit Andorra kan en (desgevraagd) zal leveren. Eén van de feiten (feit 9) betreft daarnaast de oplichting van een hotel, waardoor dat hotel is bewogen de verdachte logies en maaltijden te verschaffen zonder dat daarvoor is betaald. Daarop kom ik afzonderlijk terug onder randnummer 40.

37. Voor zover de oplichtingen betrekking hebben op de afgifte van geld volgt uit de bewijsmiddelen steeds dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van een valse achternaam. Daarnaast heeft hij telkens beweerd goedkope elektronica te kunnen leveren uit Andorra. In aanvulling daarop blijkt met betrekking tot feit 5 dat het slachtoffer en de verdachte iedere dag aanwezig waren bij dezelfde werkgever, dat de verdachte beweerde voor deze werkgever tussenpersoon te zijn bij de Spaanse afnemer ' [A] ' en dat hij via zijn oom [betrokkene 5] , via [A] de elektronische apparatuur zou kunnen verkrijgen tegen inkoopprijs en zonder dat daarover belasting hoefde te worden betaald. Ten aanzien van de feiten 7 en 8 volgt uit de bewijsmiddelen dat de verdachte zijn eerdere leugens heeft getracht te bedekken door aan de slachtoffers leugenachtige verklaringen te verstrekken voor de opgetreden ‘vertraging’ in de levering van de spullen. Voor zover feit 9 betrekking heeft op de afgifte van geld ten behoeve van de aanschaf van elektronische apparaten, blijkt uit de bewijsmiddelen niet meer dan dat de verdachte heeft toegezegd deze te leveren en dat deze uit Andorra kwamen.

38. Hadden de slachtoffers deze vormen van misleiding gelet op alle omstandigheden van het geval moeten doorzien? Het oordeel van het hof dat het daartoe strekkend verweer zijn weerlegging vindt in de bewijsmiddelen, komt mij met betrekking tot de feiten 7, 8 en 9 niet zonder meer begrijpelijk voor. De in die bewijsmiddelen besloten liggende vaststellingen van het hof houden immers niet meer in dan dat de verdachte heeft gezegd goedkope apparatuur uit Andorra te kunnen verkrijgen en daarbij een valse achternaam heeft opgegeven. Van enige verklaring voor die lage prijzen dan wel voor zijn vermogen om die goedkope aanschaf te realiseren, blijkt niet. Evenmin komt uit de bewijsmiddelen naar voren dat een (vertrouwens)relatie tussen de slachtoffers en de verdachte bestond. De bewijsmiddelen wijzen er voor wat betreft feit 7 en feit 8 eerder op dat de overeenkomsten bij het eerste contact reeds zijn beklonken. Dat de verdachte zijn misleiding heeft getracht te verhullen door middel van leugenachtige mededelingen over de oorzaken van het niet (tijdig) leveren van de spullen, kan aan het oordeel dat de slachtoffers reeds daarvóór zijn ‘bewogen tot’ afgifte niet bijdragen. Ook de als bewijsmiddel 3 in de aanvulling op het arrest opgenomen ‘business card’ en de als bewijsmiddel 6 gebezigde handgeschreven ‘factuur’ geven aan het bedrog van de verdachte niet zonder meer een zodanige vertrouwenwekkend karakter dat de slachtoffers de leugens van de verdachte niet hoefden te doorzien. Het is mogelijk dat de verdachte toch op de een of andere manier een dusdanige overtuigingskracht aan de dag heeft gelegd dat niet kan worden gezegd dat de slachtoffers het misleidende karakter van zijn mededelingen hadden moeten doorzien. Dat de verschillende slachtoffers zich op soortgelijke wijze hebben laten bedriegen, doet vermoeden dat niet alleen een enkeling met een volstrekt naïef of roekeloos koopgedrag zich door de verdachte zou laten bedriegen. Waarin die bijzondere overtuigingskracht is gelegen, blijkt echter niet uit de bewijsmiddelen en het hof heeft daarover ook niets overwogen. Mede gelet op hetgeen namens de verdachte is aangevoerd, is het oordeel van het hof dat de slachtoffers van de feiten 7, 8 en 9 door de verdachte tot afgifte van geld zijn bewogen in de zin van art. 326, eerste lid, Sr zonder nadere motivering, welke ontbreekt, dan ook niet zonder meer begrijpelijk. In zoverre is het middel terecht voorgesteld.

39. Met betrekking tot feit 5 ligt dat anders. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte een collega van het slachtoffer was, of dat in elk geval bij het slachtoffer de indruk bestond dat zij werkzaam waren voor hetzelfde bedrijf. De verdachte heeft van die bestaande vertrouwensrelatie misbruik gemaakt door zijn leugenachtige mededelingen te relateren aan hun gezamenlijke werkgever. Voorts heeft hij aan het slachtoffer een min of meer geloofwaardige verklaring verschaft voor de bijzonder lage aankoopprijzen en de reden waarom juist de verdachte tegen deze prijzen de elektronische apparatuur kon aankopen. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat het slachtoffer het bedrog had moeten doorzien, zodat het middel in zoverre faalt.

40. Hoewel het middel klaagt over de gehele bewezenverklaring van feit 9, zijn in de toelichting daarop geen argumenten aangevoerd waarom geen sprake zou zijn van het ‘bewegen’ van de hoteleigenaar tot het ter beschikking stellen van een hotelkamer en tot de afgifte van drankjes. Ook het in hoger beroep gevoerde verweer zoals hiervoor weergegeven onder punt 28 gaat daarop niet specifiek in. Voor zover daarover desondanks wordt geklaagd, is die klacht overigens tevergeefs voorgesteld. Tussen de hotelgast en een hotel bestaat in het maatschappelijk verkeer een algemeen verwachtingspatroon dat voor de genoten diensten na afloop van het verblijf zal worden betaald. Zeker wanneer het geen buitengewoon duur hotel betreft, is het niet ongebruikelijk om gasten pas bij vertrek te doen betalen. Nu zich geen omstandigheden voordoen waaruit zou moeten worden afgeleid dat de hoteleigenaar in dit concrete geval meer omzichtigheid in acht had moeten nemen, faalt het middel in zoverre.

41. Het derde middel slaagt ten dele.

Lees hier de volledige uitspraak.