Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ2273 (gepubliceerd op 10 april 2015)

Verdachte is in eerste aanleg, bij vonnis van de economische meervoudige kamer in de rechtbank te Almelo van 4 juli 2006, veroordeeld ter zake van primair tenlastegelegde tot een geldboete van € 15.000,-. Het gerechtshof Arnhem, heeft in hoger beroep, bij arrest van 10 oktober 2007, de verdachte ter zake van het onder primair tenlastegelegde veroordeeld tot een geldboete van € 5.000,-. Bij arrest van 19 januari 2009 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof vernietigd, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Volgens de Hoge Raad heeft het hof in zijn arrest het bewezenverklaarde feit ten onrechte gekwalificeerd in de zin van artikel 1 van de Wet op de Kansspelen, terwijl gelet op de bewezenverklaring van het hof de lex specialis die in de Wet op de Kansspelen is opgenomen en ziet op kansspelautomaten, van toepassing is.

Verdenking

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

Primair: zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2002 tot en met 16 november 2004, althans in of omstreeks de periode van 1 april 2003 tot en met 16 november 2004 in de gemeente [gemeente] tezamen en in vereniging met een ander of anderen en/althans alleen, (telkens) in perceel [adres] ("[naam cafetaria]"), althans in een aan de [adres] gelegen perceel,al dan niet opzettelijk gelegenheid heeft gegeven aan (personen uit) het publiek om door middel van enig(e) (kans)spel(en) -op een of meer internet(gok)zuil(en)-, mede te dingen naar prijzen en/of premies, waarbij de aanwijzing der winnaar(s) geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, terwijl daarvoor (telkens) geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend.

Subsidiair: zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2002 tot en met 16 november 2004, althans in of omstreeks de periode van 1 april 2003 tot en met 16 november 2004 in de gemeente [gemeente] en/althans (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen en/althans alleen, (telkens) in perceel [adres] te [gemeente] ('[naam cafetaria]'), althans in een aan de [adres] te [gemeente] gelegen perceel, te weten een voor het publiek toegankelijke plaats, al dan niet opzettelijk zonder vergunning van de burgemeester, speelautoma(a)t(en) te weten kansspelautoma(a)t(en) heeft aanwezig gehad.

Geldigheid van de dagvaarding

De raadsvrouw heeft betoogd dat de dagvaarding partieel nietig is, namelijk voor zover het betreft het onder feit 1 meer subsidiair en uiterst subsidiair tenlastegelegde. De tenlastelegging zou, in strijd artikel 261 lid 2 Sv onvoldoende feitelijk omschreven zijn en te weinig bepaald.

Oordeel hof

Het hof is van oordeel dat aan de in de tenlastelegging vervatte termen, ook in de tenlastelegging zoals die luidt na wijziging daarvan in hoger beroep, voldoende feitelijke betekenis toekomt, zodat het voor de verdediging duidelijk is waartegen zij zich dient te verdedigen. Daarbij heeft het hof mede betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de verdediging, blijkens de haar opgestelde pleitnota, inhoudelijk op de verwijten die de verdachte worden gemaakt, is ingegaan. Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.

Ontvankelijkheid OM

De raadsvrouw heeft betoogd dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging omdat de verdachte V.O.F. op 1 januari 2006 was ontbonden, derhalve vóór de vervolging aanving, door het uitbrengen van de dagvaarding op 17 mei 2006.
Voorts heeft de raadsvrouw bepleit dat sprake is van een dubbele vervolging, omdat zowel de niet meer bestaande V.O.F. als de natuurlijke persoon (zijnde één van de vennoten van de V.O.F.) wordt vervolgd.
Bovendien zou de vervolging van de verdachte in strijd zijn met de beginselen van een goede procesorde. De vervolging zou in strijd met het verbod van willekeur zijn omdat slechts een handjevol personen is vervolgd voor de tenlastegelegde feiten. Daarnaast is ook het evenredigheidsbeginsel geschonden volgens de raadsvrouw omdat in Nederland op grote schaal online wordt gegokt terwijl daarmee geen rekening is gehouden in de regelgeving en er grote onduidelijkheid bestaat over de inhoud en uitleg van die regelgeving. Voorts is ook het vertrouwensbeginsel geschonden, aangezien de aanwezigheid van de internetzuilen gedoogd werd.
Ten slotte heeft de raadsvrouw betoogd dat, gelet op een redelijke en billijke belangenafweging, niet valt in te zien waarom is gekozen voor een strafrechtelijke vervolging in plaats van bestuursrechtelijke handhaving. Ook dit laatste zou volgens de advocaat-generaal moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Oordeel hof

Voor zover de raadsvrouw heeft betoogd dat de verdachte V.O.F. was ontbonden op het moment dat de vervolging een aanvang nam geldt het volgende. Als daad van vervolging in de zin van artikel 72 van het Wetboek van Strafrecht, die de verjaring stuit is aan te merken: een daad die erop is gericht een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing van de rechte te verkrijgen. Uit het dossier blijkt dat op 8 oktober 2004 een aanvraag is ingediend voor het openen van een gerechtelijk vooronderzoek. Deze aanvraag is gevolgd door een doorzoeking op 16 november 2004. Naar het oordeel van het hof is de vervolging, gelet op voorgaande, aangevangen op 8 oktober 2004. Deze datum ligt ruimschoot vóór de datum waarop de V.O.F. ontbonden was, te weten 1 januari 2006. Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.

Naar het oordeel van het hof is er geen sprake van schending van een regeling die of een beginsel dat dubbele vervolging of bestraffing betreft, reeds omdat er sprake is van twee verschillende personen. De wetgever heeft uitdrukkelijk vervolging mogelijk gemaakt van de (natuurlijke persoon als) feitelijk leidinggever naast vervolging van de rechtspersoon.

Voor wat betreft het betoog dat het verbod op willekeur geschonden zou zijn is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie op grond van het in artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel een zelfstandige bevoegdheid toekomt om een verdachte al dan niet te vervolgen. Slechts indien door die beslissing de beginselen van een goede procesorde zijn geschonden, kan er reden bestaan om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende aannemelijk geworden dat sprake zou zijn van vergelijkbare gevallen tussen de verdachte en anderen, die niet vervolgd zouden zijn. Het openbaar ministerie heeft in redelijkheid tot de beslissing kunnen komen dat de verdachte vervolgd wordt, zodat het verweer van de raadsvrouw op dit punt evenmin opgaat.

Anders dan de raadsvrouw is het hof van oordeel dat ook het evenredigheidsbeginsel niet is geschonden. De enkele omstandigheid dat de wetgeving betreffende kansspelen op onderdelen mogelijk onduidelijk is, levert geen strijd op met voornoemd beginsel. Het verweer wordt verworpen.

Voor zover is betoogd dat het vertrouwensbeginsel geschonden is door de verdachte te vervolgen terwijl het aanwezig hebben van de internetzuilen waarop kansspelen gespeeld konden worden werd gedoogd, is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat een gedoogbeleid werd gevoerd voor de situatie van de verdachte. Reeds om die reden faalt het verweer.

Het verweer dat het openbaar ministerie in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot een strafrechtelijke vervolging van de verdachte, omdat ook handhaving binnen het bestuursrecht had kunnen plaatsvinden, wordt eveneens verworpen. Ten tijde van de gepleegde strafbare feiten bestond in het bestuursrecht slechts de mogelijkheid tot het opleggen van reparatoire sancties; punitieve sancties konden niet worden opgelegd. Het openbaar ministerie kon om die reden wel degelijk tot de beslissing komen om de verdachte strafrechtelijk te vervolgen, welke beslissing overigens een zelfstandige bevoegdheid van het openbaar ministerie is, die haar begrenzing kent in een eventuele schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, zoals hiervoor overwogen. De stelling dat van een dergelijke schending sprake is door de verdachte strafrechtelijk te vervolgen in plaats van bestuursrechtelijk te handhaven gaat niet op, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen.

Geen vrijspraak

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen.

Het onder primair tenlastegelegde

Het hof is tot een bewezenverklaring van het onder primair tenlastegelegde feit gekomen.

Aan de door de raadsvrouw ingenomen stelling ter zake van het subsidiair tenlastegelegde, dat de van belang zijnde internetzuilen geen kansspelautomaten vormden in de zin van artikel 30 e.v. van de Wet op de Kansspelen, komt het hof om die reden op deze plaats niet toe. Het hof gaat op dit standpunt hierna nader in.

Strafbaarheid van het onder primair bewezenverklaarde

De verdediging heeft betoogd dat de bedoelde internetzuilen niet kunnen worden aangemerkt als kansspelautomaten in de zin van artikel 30 van de Wet op de Kansspelen, omdat de internetgebruiker op geen enkele wijze werd gestuurd in zijn internetgebruik. Op het beeldscherm was een algemene startpagina te zien en er waren geen favoriete pagina’s ingesteld. De internetzuilen zagen er volstrekt neutraal uit en iedere internetgebruiker moest browsergeld betalen.

Oordeel hof

Het hof ziet zich voor de vraag geplaatst of de in de bewezenverklaring opgenomen internetzuilen al dan niet gekwalificeerd dienen te worden als kansspelautomaat in de zin van artikel 30 e.v. van de Wet op de Kansspelen, zodat op die bewezenverklaring deze bijzondere regeling van toepassing is. Het overweegt daaromtrent als volgt.

Tekstueel lijken de definities van speelautomaat, behendigheidsautomaat en kansspelautomaat in artikel 30 van de wet op de Kansspelen te impliceren dat in geval van een kansspelautomaat sprake moet zijn van een apparaat dat zich in uiterlijk en technische inrichting en gebruik aandient als bestemd voor het spelen van kansspelen. In de definities wordt de kansspelautomaat immers afgezet tegen de behendigheidsautomaat, een speelautomaat waarvan het spelresultaat uitsluitend kan leiden tot een verlengde speelduur of het recht op gratis spellen en het proces, ook nadat het in werking is gesteld, door de speler kan worden beïnvloed en het geheel of vrijwel geheel van zijn inzicht en behendigheid bij het gebruik van de daartoe geboden middelen afhangt of en in welke mate de spelduur verlengd of het recht op gratis spelen verkregen wordt. In deze benadering zou er ten aanzien van de internetzuilen waar het in deze strafzaak om gaat geen sprake zijn van een kansspelautomaat, omdat de internetzuilen onder meer de volgende kenmerken hebben:

uiterlijk dienen zij zich aan als een soort desktopcomputers;
er staan geen bijzondere vermeldingen op over de bestemming;
de startpagina bevat geen directe verwijzingen naar “goksites”.

Door de verdediging is aangevoerd dat als de betreffende internetzuilen, die in uiterlijke kenmerken niet van gewone computers verschillen, als kansspelautomaten zouden worden aangemerkt, ook computers in andere publieke ruimtes, (bijvoorbeeld in openbare bibliotheken) zouden moeten worden aangemerkt als kansspelautomaten, zodat daarvoor de vergunningsplicht ook zou gelden. Op dergelijke computers kunnen immers ook kansspelen via het beschikbare internet worden gespeeld.

Het is echter de vraag of voor de uitleg van de begrippen speelautomaat, behendigheidsautomaat en kansspelautomaat uitsluitend de fysieke kenmerken van de apparatuur bepalend zijn. Bij een dergelijke benadering is het immers betrekkelijk eenvoudig om zich aan door de wetgever in het leven geroepen verplichtingen te onttrekken door een apparaat dat in feite de bestemming heeft om gebruikt te worden als kansspelautomaat zodanige fysieke kenmerken te geven dat er ogenschijnlijk geen sprake is van een kansspelautomaat. De onderhavige zaak levert daarvan een voorbeeld, nu de internetzuilen zijn opgesteld na een wijziging van de regelgeving die erop neerkwam dat in laagdrempelige horecagelegenheden het opstellen van kansspelautomaten werd verboden.

Een ruimere, meer functionele uitleg van de vermelde begrippen, waarbij mede gekeken wordt naar de functies die aan een apparaat in feite worden gegeven, ligt daarom meer voor de hand. Die benadering wordt ook ingegeven door het doel en de strekking van de WOK, de regeling van de kansspelen in Titel Va, in het bijzonder in verband met de gestelde vergunningsvereisten. In een dergelijke uitleg is de bestemming die aan een apparaat op de plaats waar het staat wordt gegeven maatgevend. Is die bestemming gericht op het (faciliteren van het) spelen van kansspelen, dan is sprake van een kansspelautomaat. Het hof is dan ook van oordeel dat deze benadering gevolgd dient te worden. Deze benadering leidt in de onderhavige zaak op grond van onder meer de volgende feiten en omstandigheden tot de conclusie dat er sprake is van een kansspelautomaat:

van een klant die wilde gokken werd door een personeelslid een geldbedrag geïncasseerd, waarna het door het personeelslid mogelijk werd gemaakt dat de klant op een van de internetzuilen inlogde en met de waarde van het bedrag op die internetzuil kansspelen kon spelen.
voor een klant die wilde gokken werd door een personeelslid een bepaalde site geopend die toegang gaf tot een keuzemenu voor sites waarop gegokt kon worden.
bij winst van de klant werden de door de klant gewonnen punten door een personeelslid in euro’s omgerekend en dit bedrag werd vervolgens door het personeelslid uitbetaald.

Naar het oordeel van het hof is een computer in, bijvoorbeeld, een openbare bibliotheek geen kansspelautomaat omdat daaraan niet de bestemming is gegeven om daarop kansspelen te kunnen spelen.

Het hof merkt bij dit al nog op dat het steun vindt voor zijn opvatting in het verwijzingsarrest van de Hoge Raad, nu daarin gelezen kan worden dat de Hoge Raad de mogelijkheid aanvaardt dat sprake is van een kansspelautomaat tijdens het gebruik van de zuilen.

Een en ander heeft tot gevolg dat de feiten moeten leiden tot de kwalificatie van overtreding artikel 30b van de Wet op de Kansspelen.

Wat betreft de procedurele afdoening kiest het hof ervoor de verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging voor het onder primair bewezenverklaarde en vervolgens het onder subsidiair tenlastegelegde bewezen te verklaren en dit te kwalificeren als overtreding van de bijzondere regeling of de specialis.

Beroep op (rechts)dwaling

De raadsvrouw heeft bepleit dat de verdachte van alle rechtsvervolging ontslagen dient te worden omdat de verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald. Hij zou in de gerechtvaardigde veronderstelling hebben verkeerd dat een vergunning niet benodigd was voor het plaatsen van een internetzuil in de cafetaria. Dit zou de verdachte duidelijk zijn geworden uit naar aanleiding van het feit dat medeverdachte te rade is gegaan bij verschillende instanties en de verdachte ook anderszins (bijvoorbeeld via de wijkagent of controleurs van de gemeente) geen signalen hebben bereikt dat het aanvragen van een vergunning vereist was.

Oordeel hof

Voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit, is vereist dat aannemelijk is geworden dat de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Daarvan kan sprake zijn indien de verdachte is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen. Bij de beoordeling van dit verweer kunnen de volgende aspecten van belang zijn (zie onder meer HR 26 februari 2008, LJN BC0813):

de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de adviseur;
de specifieke deskundigheid van de adviseur;
de complexiteit van de materie waarover advies wordt ingewonnen;
de precieze inhoud van de adviezen.

Gebleken is dat medeverdachte een brief van de burgemeester van de gemeente heeft ontvangen, gedateerd 10 februari 1999, alsook dat hij een brief heeft geschreven aan het ministerie van economische zaken, gedateerd 16 december 2003. Daarnaast is door medeverdachte een beroep gedaan op een brief van de staatssecretaris van justitie aan de Tweede Kamer en op het onderzoek dat op verzoek van het ministerie van economische zaken is verricht door bedrijf d.d. 1 augustus 2002.

Het hof is van oordeel dat de deze stukken onvoldoende grond vormen voor een geslaagd beroep op rechtsdwaling door verdachte.

Uit die stukken blijkt immers niet dat de verdachte daadwerkelijk en expliciet door één van de geadresseerden is geadviseerd over de vergunningen die nodig zijn voor het aanwezig hebben van kansspelautomaten, welke materie op zichzelf wel als complex is aan te merken. Bovendien volgt uit geen van de genoemde stukken zonder meer dat het aanwezig hebben van de internetzuilen in kwestie zonder vergunning, binnen de grenzen van de wet valt. Het handelen van de verdachte was derhalve wederrechtelijk terwijl geen sprake was van een advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen. Het beroep op rechtsdwaling faalt.

Beroep op feitelijke dwaling

Voor zover nog is betoogd dat de verdachte heeft gedwaald ten aanzien van de feiten, omdat hij niet wist of een vergunning was aangevraagd en/of aanwezig, is het hof van oordeel dat dit verweer eveneens faalt. Het had op de weg van de verdachte gelegen om na te gaan of er een vergunning was voor het aanwezig hebben van de internetzuilen. Niet aannemelijk is geworden dat verdachte voldoende zorg heeft betracht.

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden de verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Bewezenverklaring

De verdachte heeft zonder vergunning internetzuilen aanwezig gehad. Die internetzuilen waren bestemd om online te gokken. Verdachte heeft daarmee de Wet op de Kansspelen geschonden.

Strafoplegging

Verklaart het onder primair bewezenverklaarde niet strafbaar en ontslaat de verdachte van alle rechtsvervolging.

Het hof bepaalt dat ter zake van het subsidiair bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Lees hier de volledige uitspraak.