Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5849

De politie kan door het verzenden van een zogenaamde stealth-sms bepalen door welke zendmast de telefoon waarnaar het sms-bericht is verstuurd, wordt aangestraald. Als de telefoon wordt getapt, wordt hierdoor bekend in het bereik van welke zendmast zich de telefoon bevindt zodat het mogelijk wordt de persoon die geobserveerd moet worden binnen een bepaald gebied - doch niet exact - te traceren. De gebruiker van de telefoon merkt niets van de stealth-sms.

De raadsman heeft in eerste aanleg gesteld dat een stealth-sms is ingezet, zijnde een technisch hulpmiddel, voor de inzet waarvan artikel 2 Politiewet (oud) geen wettelijke grondslag biedt. Voorts is niet voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit, nu met de getapte telefoons in het tijdsbestek voorafgaand aan de observatie veelvuldig werd gebeld, zodat de inzet van de stealth-sms niet nodig was.

De rechtbank heeft overwogen dat artikel 2 Pw kan gelden als grondslag voor optreden van de politie ter handhaving van de openbare orde of ter hulpverlening van die dat behoeven. Die situatie doet zich in onderhavig geval niet voor en de rechtbank is van oordeel dat de stealth-smsen zijn verzonden zonder wettelijke grondslag. Er is sprake van een verzuim, er is inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van verdachte. Nu de telefoon reeds middels een machtiging van de rechter-commissaris werd afgeluisterd en het feit dat er ook een bevel stelselmatige observatie is afgegeven, maken dat de inzet van de stealth-sms onder deze omstandigheden slechts een zeer beperkte extra inbreuk op de privacy maakt. Het inzetten van de stealth-sms was ook proportioneel. De rechtbank verbindt geen gevolgen van dit vormverzuim.

De advocaat-generaal heeft gesteld dat artikel 2 Pw voldoende wettelijke basis biedt voor het inzetten van een stealth-sms, nu sprake is van een geringere inbreuk op de privacy dan de inzet van een IMSI-catcher. Hij heeft daarbij aansluiting gezocht bij meerdere uitspraken van verschillende rechtbanken.

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de inzet van stealth-sms een technisch hulpmiddel is in de zin van het besluit technische hulpmiddelen, waardoor zonder wettelijke basis is gehandeld. Door de inzet van stealth-sms is vrij exact te lokaliseren waar de verdachte zich bevindt en derhalve is een inbreuk gemaakt op zijn privacy. De onder verdachte aangetroffen kilo cocaïne dient te worden uitgesloten van het bewijs, nu dat een vrucht is van de inzet van de stealth-sms.

Het hof is van oordeel dat de inzet van stealth-sms niet valt onder toepassing van artikel 126g, 126m of 126n van het Wetboek van Strafvordering (respectievelijk stelselmatige observatie, opnemen van communicatie en verstrekking van gegevens van communicatiedienst) en dus ook niet aan de voorwaarden van deze artikelen behoeft te voldoen, zoals het Gerechtshof Den Bosch (LJN BX1357) reeds eerder heeft overwogen. Het hof sluit zich aan bij de motivering zoals die door het Gerechtshof Den Bosch is gebezigd. Evenmin kan de inzet worden opgevat als de inzet van een technisch hulpmiddel in de zin van het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering. Er is immers geen sprake van een technisch hulpmiddel als bedoeld in de voorschriften, genoemd in artikel 126ee aanhef en onder a van het Wetboek van Strafvordering. Het hof verwerpt het verweer.

Het hof is van oordeel dat, in combinatie met de reeds toegepaste bijzondere opsporingsbevoegdheden, door het versturen van twee stealth-smsen geen of slechts in zeer geringe mate een extra inbreuk op de privacy wordt gemaakt. Het gebruik van de zogenaamde stealth-smsberichten in de onderhavige zaak is daarmee gerechtvaardigd op grond van art, 2 Pw en de artt. 141 en 142 Sv alsmede artt. 126g, 126m en 126n Sv.

Het verweer van de raadsman met betrekking tot bewijsuitsluiting wordt daarom verworpen.

Lees hier de volledige uitspraak.