Hoge Raad 11 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2293

De verdachte is bij arrest van 10 november 2014 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch veroordeeld tot een taakstraf van 220 uur alsmede tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met een proeftijd van twee jaar wegens opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod (feit 1) en witwassen (feit 2).

Bij de aanhouding van de verdachte zijn in de auto, die hij bestuurde, in het portiervak aan de bestuurderszijde twee bruine in doorzichtige folie gewikkelde blokken aangetroffen. Een blok is onderzocht met een indicatieve narcoticatest, de zogenaamde MMC International BV Cannabis Test.

De reactie was positief, hetgeen duidt op de aanwezigheid van vermoedelijk cannabis- producten of derivaten daarvan. Tijdens de behandeling in hoger beroep is namens de verdediging verzocht om een onderzoek van het in beslag genomen materiaal door het NFI, om vast te stellen of het inderdaad om hasjiesj gaat, waarbij de verdediging zich het recht heeft voorbehouden op een contra-expertise.

Op de zitting van 11 februari 2014 heeft het hof het verzoek van de verdediging gehonoreerd. Het proces-verbaal van de terechtzitting vermeldt daarover het volgende:

“Het hof wijst het verzoek om nader onderzoek naar de aard van het inbeslaggenomen materiaal toe. Die opdracht dient door het NFI te worden uitgevoerd. Het hof verneemt graag binnen een maand van de advocaat-generaal of de politie de monsters van het inbeslaggenomen materiaal heeft gevonden en heeft verstuurd naar het NFI. De advocaat-generaal wordt tevens verzocht de raadsman hierover te informeren.”

Het onderzoek heeft uiteindelijk niet plaatsgevonden omdat het in beslag genomen materiaal door de politie bleek te zijn vernietigd.

Namens de verdachte is bij pleidooi in hoger beroep ten aanzien hiervan het volgende aangevoerd:

“De verdediging gaat u vragen cliënt vrij te spreken van beide ten laste gelegde feiten en wel op basis van het navolgende.

Uit de pleitnota in eerste aanleg overgelegd door Mr. De Rooij kan blijken dat (gemotiveerd) wordt betwist dat in deze onomstotelijk werd vastgesteld dat de aangetroffen substantie (afgezien van de indicatieve test) hasjiesj bevatte. De verdediging heeft in hoger beroep in ieder geval verzocht het NFI onderzoek te laten doen naar de inhoud van de 255,8 gram substantie die bij de controle op 21 oktober 2009 in het portiervak van de door cliënt bestuurde auto werd aangetroffen. Het Hof heeft in februari jl. opdracht gegeven de aard van het materiaal te laten vaststellen door het NFI. Uit het bericht van de Raadsheer- Commissaris d.d. 8 april 2014 kan echter blijken dat de in beslag genomen materialen, voorzien van de verschillende NFI-codes, allen zijn vernietigd. Dit maakt het recht op een onderzoek onmogelijk. De vraag dient vervolgens gesteld te worden, dit zo zijnde, of het belang van cliënt op een eerlijk proces dermate is geschaad dat uw Hof tot bewijsuitsluiting zou moeten komen over de boeg van artikel 359a Sv. De navolgende omstandigheden in deze zaak zijn dan relevant:

a. de gronden die de wens tot het verrichten van zo’n onderzoek ondersteunen (in casu het vaststellen van de daadwerkelijke aard van het inbeslaggenomen materiaal);

b. het belang van het gewenste tegenonderzoek:

- aanwezigheid ander bewijsmateriaal?

- de overtuigende kracht van dit onderzoeksresultaat.

Verwezen wordt naar het bijgevoegd arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2014, NJ 2014, 341, waarin de Hoge Raad zich uitlaat over het ontbreken van een recht op tegenonderzoek in een omvangrijke drugszaak (bijlage 1). Anders dan in die zaak meent de verdediging dat in de casus van cliënt andere omstandigheden gelden nu in de zaak van cliënt er “slechts” een indicatieve test is verricht (pagina 1318/1319 dossier) en er overigens geen ander bewijsmateriaal voorhanden is om de indicatieve test in deze zaak te ondersteunen. In de casus van de Hoge Raad van 17 juni 2014 waren er een tweetal rapporten van deskundigen die zich hadden uitgelaten over de toen nog aanwezige inbeslaggenomen monsters cocaïne. In deze zaak zijn deze rapporten niet voorhanden. Naar het oordeel van uw Hof, in uw arrest van 23 april 2013 zijnde het in cassatie beroepen arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2014, is hiermee sprake van een vormverzuim in het vooronderzoek welk verzuim niet kan worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken, een en ander zoals bedoeld in artikel 359a Sv. Door dat vormverzuim is verdachte naar het oordeel van het Hof in zodanige mate beknot in de mogelijkheid het resultaat van het rapport, inhoudende analyse van de in de container aangetroffen stof, te toetsen dat bewijsuitsluiting van dit resultaat de enige passende wijze is waarop het door het verzuim veroorzaakte nadeel kan worden gecompenseerd. De verdediging heeft reeds in eerste aanleg gemotiveerd betwist dat mogelijk sprake is van een niet strafbare stof in de auto van cliënt. De verdediging in hoger beroep heeft uw Hof gevraagd, en uw Hof heeft dit verzoek gehonoreerd, vast te laten stellen door het NFI welke de aard van het inbeslaggenomen materiaal is. Deze mogelijkheid is de verdediging ontnomen nu de inbeslaggenomen monsters allen zijn vernietigd. Dit betekent dat er sprake is van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek die anders dan in de casus van de Hoge Raad van 17 juni 2014 in deze zaak wel moet leiden tot bewijsuitsluiting en daarmee tot vrijspraak van cliënt van het onder 1 tenlastegelegde.”

De bestreden uitspraak houdt onder “Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs”, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Ten aanzien van feit I:

De verdediging heeft vrijspraak bepleit van feit I. Daartoe is aangevoerd dat de uitgevoerde indicatieve tests onvoldoende zijn om vast te stellen of de in de auto van verdachte aangetroffen pakketjes hasjiesj bevatten. Bovendien kunnen de resultaten van die tests niet voor het bewijs worden gebruikt nu de verdediging de mogelijkheid is ontnomen een contra-expertise door het NFI te laten uitvoeren doordat de monsters uit die pakketten zijn vernietigd. De onmogelijkheid tot het uitvoeren van deze contra-expertise levert een vormverzuim op, hetgeen heeft te leiden tot vorenstaande bewijsuitsluiting, aldus de verdediging.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Verdachte wordt als bestuurder van een auto staande gehouden. In het deurvak aan de zijde van verdachte worden twee bruine blokken verpakt in transparante folie aangetroffen. De aanhoudende verbalisant merkt op dat het hem bekend is dat hasjiesj vaak op deze manier worden verpakt en dat de kleur en de bruine substantie overeenkomen met dat van hasjiesj.

Vervolgens worden de aangetroffen en inbeslaggenomen bruine blokken getest met de M.M.C. International B.V. Cannabis test. Het gebruik van voornoemde merk en type test-sets wordt geadviseerd door het NFI te Den Haag. De resultaten van deze tests zijn indicatief.

De verbalisant die voormelde onderzoek heeft uitgevoerd, heeft gerelateerd dat beide blokken eruitzagen en roken naar hasjiesj. Bovendien heeft de verbalisant gerelateerd dat bij beide blokken voormelde tests positief reageerden op de aanwezigheid van vermoedelijk CANNABIS Produkten en/of derivaten.

Het hof heeft vervolgens bij beslissing van 11 februari 2014 het verzoek van de verdediging om nader onderzoek aan het inbeslaggenomen materiaal door het NFI te laten uitvoeren toegewezen en daartoe de stukken in handen gesteld van de raadsheer-commissaris.

Dit nader onderzoek is vervolgens niet meer mogelijk gebleken omdat de monsters waren vernietigd.

Met de raadsman is het hof van oordeel dat door het vernietigen van de monsters uit het inbeslaggenomen materiaal aan de verdediging het recht op contra-expertise is ontnomen. In zoverre levert dit een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering.

Het hof zal aan dit vormverzuim echter geen gevolgen verbinden gelet op het navolgende.

Het hof is gelet op de positieve indicatieve tests, de bevindingen van de verbalisanten omtrent de wijze waarop de blokken waren verpakt en de kleur en de geur ervan van oordeel dat wettig en overtuigend is bewezen dat de aangetroffen blokken hasjiesj bevatten. Het hof betrekt bij dit oordeel tevens dat de gebruikte test-sets worden geadviseerd door het NFI te Den Haag. Aan dit oordeel doet niet af dat aan verdachte de mogelijkheid van een contra-expertise is onthouden. Nu de blokken met hasjiesj zijn aangetroffen in het zijvak aan de bestuurderszijde van een door verdachte bestuurde auto heeft verdachte deze hasjiesj opzettelijk aanwezig gehad en is het onder 1 ten laste gelegde bewezen.

Het andersluidende verweer van de raadsman wordt verworpen.”

Middel

Het eerste middel keert zich tegen de verwerping van het ter terechtzitting in hoger beroep ter zake van feit 1 gevoerde verweer dat de resultaten van de indicatieve test van het bewijs dienen te worden uitgesloten wegens het ontbreken van de mogelijkheid van een contra-expertise.

Beoordeling Hoge Raad

De omstandigheid dat als gevolg van enig verzuim het voor het verrichten van een tegenonderzoek bestemde materiaal, kort gezegd, in het ongerede is geraakt, brengt niet mee dat de verkrijging van voornoemd bewijsmateriaal als resultaat van dat in het ongerede raken reeds op die grond als onrechtmatig moet worden aangemerkt. (Vgl. HR 17 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1451, NJ 2014/341).

De vraag of de onmogelijkheid van een tegenonderzoek aan een eerlijke procesvoering als bedoeld in art. 6 EVRM in de weg staat, is afhankelijk van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop de wens van de verdediging tot het doen verrichten van een tegenonderzoek steunt en (b) het belang van het gewenste tegenonderzoek in het licht van - bijvoorbeeld - de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat (vgl. HR 8 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7228, NJ 2005/514, rov. 3.5).

Het Hof heeft geoordeeld dat wettig en overtuigend is bewezen dat de aangetroffen blokken hasjiesj bevatten gelet op "de positieve indicatieve tests, de bevindingen van de verbalisanten omtrent de wijze waarop de blokken waren verpakt en de kleur en de geur ervan" en heeft daarbij tevens betrokken "dat de gebruikte test-sets worden geadviseerd door het NFI te Den Haag". Aldus heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat het tot het bewijs bezigen van de resultaten van de indicatieve test ondanks de onmogelijkheid tot het doen verrichten van een tegenonderzoek in de onderhavige zaak niet aan een eerlijke procesvoering als bedoeld in art. 6 EVRM in de weg staat. Dit oordeel draagt de verwerping van het verweer zelfstandig, zodat buiten bespreking kan blijven hetgeen het Hof in dit verband voor het overige heeft overwogen.

Het middel faalt.

Conclusie AG

Wat het recht op tegenonderzoek als element van een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6 EVRM betreft, geldt in zijn algemeenheid dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval aan een verzoek van de verdediging tot het doen verrichten van een tegenonderzoek gevolg behoort te worden gegeven. Dat heeft het hof in onderhavige zaak ook gedaan, dus dat punt speelt hier niet.

De vraag is of art. 6 EVRM geschonden is doordat dit tegenonderzoek niet heeft kunnen plaatsvinden, omdat het materiaal inmiddels is vernietigd. Van een schending van art. 6 EVRM hoeft immers nog geen sprake te zijn, puur en alleen omdat het tegenonderzoek niet meer verricht kan worden. Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat gekeken moet worden naar de procedure in zijn geheel. Daarbij kan worden meegewogen of de verdediging in de gelegenheid is gesteld – anders dan door een contra-expertise – het bewijs te toetsen.

Het belang van de mogelijkheid tot contra-expertise, casu quo het testen van belastend bewijs dat door de vervolgende instantie in het geding is gebracht, is in een aantal recente uitspraken door het EHRM in dezelfde sleutel geplaatst als het recht op het ondervragen van belastende getuigen. In de zaak Matytsina tegen Rusland overwoog het EHRM in dit verband:

“168. The Court reiterates that witnesses and experts play a different role in proceedings and have a different status. The latter cannot be fully associated with “witnesses”, at least not for all purposes (see Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia, nos. 11082/06 and 13772/05, § 711, 25 July 2013). In analysing whether the personal appearance of an expert at the trial was necessary, the Court will therefore be primarily guided by the principles enshrined in the concept of a “fair trial” under Article 6 § 1 of the Convention, and in particular by the guarantees of “adversarial proceedings” and “equality of arms”. That being said, some of the Court’s approaches to the personal examination of “witnesses” under Article 6 § 3 (d) are no doubt relevant in the context of examination of expert evidence and may be applied mutatis mutandis, with due regard to the difference in their status and role (see Bönisch v. Austria, 6 May 1985, § 29, Series A no. 92, with further references).

169. It is primarily for the national courts to decide whether a particular piece of evidence is formally admissible (see Garcia Ruiz v. Spain [GC] no. 30544/96, ECHR 1999-I, § 28). Similarly, under Article 6 it is normally not the Court’s role to determine whether a particular expert report available to the domestic judge was reliable or not (see Khodorkovskiy and Lebedev, cited above, § 700). Subject to some exceptions, the general rule is that the domestic judge has a wide discretion in choosing amongst conflicting expert opinions and picking one which he or she deems consistent and credible. However, the rules on admissibility of evidence may sometimes run counter to the principles of equality of arms and adversarial proceedings, or affect the fairness of the proceedings otherwise (see, for example, Tamminen v. Finland, no. 40847/98, §§ 40-41, 15 June 2004). In the context of expert evidence, the rules on its admissibility must not deprive the defence of the opportunity to challenge it effectively, in particular by introducing or obtaining alternative opinions and reports. In certain circumstances the refusal to allow an alternative expert examination of material evidence may be regarded as a breach of Article 6 § 1 (see Stoimenov v. the former Yugoslav Republic of Macedonia, no. 17995/02, §§ 38 et seq., 5 April 2007).”

Het gaat in de meeste Straatsburgse uitspraken om de weigering contra-expertise toe te staan en deze spitsen zich niet toe op de situatie dat er geen tegenonderzoek meer mogelijk is, omdat het materiaal is vernietigd of verloren gegaan. Toch kunnen hieruit een aantal uitgangspunten worden afgeleid die van belang zijn om te beoordelen of de verdediging voldoende in de gelegenheid is gesteld om het belastend deskundigenbewijs tegen te spreken en te toetsen en die mutatis mutandis relevant zijn als dat tegenonderzoek door de vernietiging van het materiaal niet meer kán plaatsvinden. Zo weegt het EHRM mee of de verdediging in de gelegenheid is gesteld de deskundigen die het onderzoek hebben gedaan te ondervragen. Verder kan ik mij voorstellen dat indien het niet meer mogelijk is om een tegenonderzoek te laten verrichten, aansluiting gezocht kan worden bij de criteria die het EHRM hanteert indien het gaat om de onmogelijkheid voor de verdediging belastende getuigen te ondervragen. Dan komt het, vertaald naar de situatie waarbij het gaat om deskundigenonderzoek, erop aan of de handicap van de verdediging die is ontstaan doordat contra-expertise niet meer mogelijk is, is gecompenseerd en of de veroordeling uitsluitend of in beslissende mate gebaseerd is op het belastende materiaal dat niet door de verdediging getoetst kon worden. Een voorbeeld van een dergelijke toetsing kan worden gevonden in het arrest van de Hoge Raad van 16 april 2013.13 Daarbij ging het om de vraag of de profielen van de autobanden versleten waren, of door het ongeval waar de verdachte voor terechtstond waren afgesleten. In cassatie werd bij de vraag of art. 6 EVRM was geschonden omdat er geen tegenonderzoek had plaatsgevonden, betrokken dat de verdediging in de gelegenheid was gesteld de getuige-deskundigen die het onderzoek hadden uitgevoerd te ondervragen en aan de hand van de foto’s van de autobanden commentaar hadden kunnen vragen op haar stellingen over de oorzaak van de slijtage. De Hoge Raad achtte daarom, ondanks dat er (ten onrechte) geen tegenonderzoek had plaatsgevonden, het recht op een eerlijk proces niet geschonden.

Dit verklaart waarschijnlijk ook waarom de Hoge Raad in het hiervoor aangehaalde arrest van 17 juni 2014 het oordeel van het hof dat er sprake was van een schending van het beginsel van ‘equality of arms’ onbegrijpelijk achtte. In deze zaak waren immers de medewerkers van het politielaboratorium die het onderzoek hadden verricht door de rechter-commissaris gehoord en had de rechter-commissaris de wijze van bemonstering voorgelegd aan een deskundige van het NFI, die daarover had gerapporteerd en waren bovendien de twee medewerkers van het politielaboratorium op de zitting van het hof als getuigen-deskundigen gehoord over de door hen uitgebrachte rapportages. Deze maatregelen kunnen de onmogelijkheid van de verdediging contra-expertise te laten verrichten compenseren en kennelijk was de Hoge Raad van oordeel dat het hof deze aspecten bij zijn afweging had moeten betrekken.

Dan keer ik nu terug naar de bespreking van het middel. Het is juist, zoals in het middel wordt gesteld, dat het hof er geen blijk van heeft gegeven het toetsingskader zoals in HR 17 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1451 weergegeven te hebben gehanteerd. Met name heeft het hof hierbij niet de elementen betrokken die van belang zijn voor de vraag of aan het recht op een eerlijk proces tekort is gedaan en is het hof ook niet ingegaan op het voorstel van de advocaat-generaal om het NFI een aanvullend proces-verbaal te laten opmaken over de wijze waarop de indicatieve tests zijn uitgevoerd.

Ik heb mij nog afgevraagd of dit verzuim tot cassatie moet leiden, nu het hof in zijn oordeel of er consequenties moeten worden verbonden aan het vormverzuim de bevindingen van de verbalisanten omtrent de wijze waarop de blokken waren verpakt en de kleur en de geur ervan heeft betrokken en heeft overwogen dat de gebruikte test-sets worden geadviseerd door het NFI te Den Haag. Daaruit blijkt dat het hof wel aandacht heeft besteed aan de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal en iets heeft vastgesteld over de test-set, namelijk dat deze door het NFI wordt aanbevolen. Dat is echter slechts een onderdeel van het toetsingskader. Over het belang van het gewenste tegenonderzoek in relatie tot het andere bewijs en of in de onderhavige zaak overtuigende kracht aan de indicatieve test kan worden toegekend heeft het hof niets vastgesteld. Evenmin is hierover nadere informatie ingewonnen bij het NFI. Het lijkt mij te ver gaan in cassatie al hetgeen ter verwerping van het verweer nodig is, en waaraan het hof min of meer voorbij is gegaan, in de overwegingen van het hof in te lezen.

Daarom meen ik dat het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.