Rechtbank Amsterdam 23 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:255

In het café A te plaats A, waarvan medeverdachte C eigenaar was, organiseerden verdachte en medeverdachte A vanaf augustus 2005 pokertoernooien (hierna: het KB-toernooi). Het pokerspel dat werd gespeeld was “Texas Hold‘em no limit”, in de toernooivarianten “rebuy” en “freeze out”. Deze toernooien wonnen geleidelijk aan populariteit. Dit leidde ertoe dat gedurende de ten laste gelegde periode de frequentie waarop de toernooien werden gehouden toenam van maandelijks naar wekelijks, en dat er telkens meer spelers deelnamen en dat het prijzengeld hoger werd.

Mede naar aanleiding van de door de officier van justitie en de verdediging ingenomen standpunten, ziet de rechtbank zich voor de volgende vraag gesteld:

Kan het pokerspel zoals dat in de (toernooi)vorm in cafe A werd gespeeld als een kansspel in de zin van de Wet op de Kansspelen (hierna: WoK) worden aangemerkt?

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de ten laste gelegde feiten bewezen kunnen worden verklaard. Daartoe heeft hij aangevoerd dat op basis van het bestendige standpunt van de wetgever en op grond van verschillende uitspraken van onder meer de Hoge Raad en van gerechtshoven de voorgaande vraag bevestigend moet worden beantwoord.

Standpunt van de verdediging

De raadsman van verdachte heeft bepleit dat verdachte integraal van het ten laste gelegde wordt vrijgesproken, omdat de voorgaande vraag ontkennend moet worden beantwoord. Daartoe heeft hij onder meer aangevoerd dat het arrest van de Hoge Raad uit 1998, dat zag op een pokerspel dat werd gespeeld in de eerste helft van de jaren negentig, niet leidend kan zijn, omdat het pokerspel sindsdien een hoge vlucht heeft genomen en een sterke ontwikkeling heeft doorgemaakt. Daarentegen moet worden gekeken naar het rapport en de verklaring ter terechtzitting van de deskundige professor A, die concludeert dat poker een behendigheidsspel is. De officier van justitie heeft niets ingebracht op basis waarvan de inhoud van het rapport of de conclusie daarvan als onjuist moet worden beschouwd. Het antwoord op de vraag of sprake is van een kansspel, zoals professor professor B in de literatuur heeft opgemerkt, wordt niet bepaald door een aantal criteria, want die hebben geen absolute betekenis. Veeleer wordt dat antwoord bepaald door de strenge dan wel minder strenge wijze waarop men de criteria hanteert, al naar gelang de wens of men het spel als een behendigheidsspel dan wel als een kansspel wil aanmerken. Dat is natuurlijk politiek en niet wetenschappelijk. Inderdaad, er zijn ook mensen die verslaafd aan het spel raken. Dat is echter ook op andere wijze te reguleren, anders dan door een oneigenlijke kwalificatie.

Subsidiair, indien wel de redenering van de Hoge Raad wordt gevolgd, geldt dat niet uit het dossier naar voren komt hoe het pokerspel in de praktijk in deze zaak gespeeld werd, waardoor niet kan worden vastgesteld “hoe het merendeel der spelers het spel in de praktijk speelt”, het criterium van de Hoge Raad. De elementen die wel over de speelwijze bekend zijn, passen in het rapport en de conclusie van de deskundige.

Juridisch kader

“Het is verboden om gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend.”

Volgens vaste jurisprudentie is voor de vraag of sprake is van een overwegende invloed op de kansbepaling in vorenbedoelde zin beslissend welke resultaten de grote meerderheid van de spelers in de praktijk bij het spel behaalt, of ook wel hoe de grote meerderheid van de spelers het spel in de praktijk speelt (zie HR 25 juni 1991, NJ 1991, 808 ‘Golden Ten’-arrest).

Uit het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 1998, NJ 1999/95, in een vergelijkbare zaak vloeit voort dat aan de onderhavige variant van het pokerspel slechts het karakter van kansspel kan worden ontzegd indien de (meerderheid van de) deelnemers op het resultaat een zodanige invloed (kan) kunnen uitoefenen dat de als gevolg van de aanwezigheid van de toevalsgenerator gegeven kans-bepaling in belangrijke mate door kansberekening of anderszins tenietgedaan wordt. De rechter kan tot het bewijs van het feit komen op grond van verklaringen van verdachten, getuigen en deskundigen over de spelen en de wijze waarop deze in het algemeen in de praktijk plegen te worden gespeeld.

De rechtbank heeft voorts acht geslagen op het arrest van de belastingkamer van het gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2013:2316). In die belastingzaak kwam onder meer dezelfde vraag als in deze zaak aan de orde, eveneens ten aanzien van het pokerspel Texas Hold ’em.

Vaststellingen rechtbank

Op grond van al de genoemde feiten en omstandigheden en de genoemde jurisprudentie stelt de rechtbank het volgende vast.

De spelregels van Texas Hold ’em zijn in al zijn spelvarianten per spelronde bezien – op hoofdpunten – dezelfde. In een spelronde doen zich meerdere biedrondes voor (respectievelijk na deling van hand, flop, turn en river, en telkens na een raise).
Uit de spelregels van poker, ook voor de onderhavige varianten van Texas Hold ’em, volgt dat (telkens) sprake is van een het spel bepalende toevalsgenerator: het willekeurig delen respectievelijk draaien van kaarten uit een pak kaarten waarbij een gedeelte van het pak kaarten gedurende de gehele spelronde dicht blijft, terwijl de spelers niet van elkaar weten welke kaarten zij in handen hebben. Daarbij kunnen in elke biedronde, bij elke nieuw in het spel gebrachte kaart (flop, turn en river) de winstkansen per speler – telkens opnieuw – ingrijpend wijzigen.
De toernooivariant van Texas Hold ’em kenmerkt zich door een groot aantal spelrondes en daarmee een veelvoud aan biedrondes voordat uiteindelijk - aan het einde van het toernooi – één speler resteert die alle fiches bezit en daarmee eindwinnaar is van het toernooi.
Pokerspelen zoals Texas Hold ’em zijn spelen met meerdere spelers, daarom ook wel meerpersoonsspelen genaamd. Deze spelen bevatten de genoemde toevalselementen, maar zijn daarnaast buitengewoon complex, hebben onvolledige informatie en bovendien bestaat er informatieongelijkheid tussen de spelers onderling. Het spelresultaat van een speler hangt typisch mede af van de beslissingen van de andere spelers. Dit maakt zulke spelen veel ingewikkelder van aard.
Uit hetgeen de deskundige heeft verklaard, in het bijzonder ten aanzien van de methodiek van de relatieve behendigheid, kan worden afgeleid dat ten opzichte van beginnende spelers regelmatig spelende spelers enig hoger behendigheidsniveau kunnen bereiken.
Die hogere behendigheid kan zien op de volgende terreinen: spelkennis (waaronder het in acht nemen van de eigen positionering ten opzichte de deler), statistiek (het berekenen van de winstkansen van de hand in relatie tot de algemene kaarten flop, turn, river), strategie (het gestructureerd nemen van verstandige beslissingen, idealiter op gerandomiseerde wijze), psychologie (dat wil zeggen: a) de pokerface, om niet de eigen hand te laten blijken, b) het lezen van anderen en daarmee van zijn of haar hand c) stressbestendigheid, dat wil zeggen de goede beslissingen blijven nemen, ook als het niet goed gaat of de druk hoger is).
Voor het bepalen van de relatieve behendigheid van een toernooivorm zoals het KB-toernooi zijn drie elementen in het bijzonder van belang: a) de mogelijkheid dat spelers al in het begin van het toernooi afvallen en daarmee de mogelijkheid dat geoefende spelers kunnen afvallen, b) het aantal spelronden en c) het prijzenschema. In het KB-toernooi konden spelers reeds in een vroeg stadium afvallen, was er een substantieel aantal spelronden en was het prijzenschema zodanig dat 20% van de deelnemers een prijs ontving, hetgeen er op neer kwam dat de deelnemers aan de finaletafel een prijs ontvingen. Uit hetgeen de deskundige hierover heeft opgemerkt leidt de rechtbank af dat het eerstgenoemde element (a) een drukkend effect heeft op het niveau van relatieve behendigheid, en dat de beide andere elementen (b) en (c) niet een dergelijk drukkend effect hebben.

Overwegingen rechtbank

Uit de genoemde toevalsgenerator die het spel mede kenmerkt vloeit voort dat bij (deze varianten van) het pokerspel Texas Hold ’em sprake is van een vorm van kansbepaling waarop de deelnemers geen invloed kunnen uitoefenen.

Daar staat tegenover dat voor het (goed) spelen van Texas Hold ’em voortdurend een beroep wordt gedaan op tal van kwaliteiten van diverse aard, waardoor het spel als een buitengewoon complex spel moet worden beschouwd. Spelers kunnen zich in het spel ontwikkelen en spelers kunnen voor de genoemde (mix van) kwaliteiten meer aanleg hebben dan anderen. Geoefende en daarmee behendigere spelers kunnen met hun grotere vaardigheden meer invloed uitoefenen op het door de toevalsgenerator veroorzaakte effect op het spelresultaat van een spelronde dan de ongeoefende, minder behendige spelers.

Conclusie rechtbank

Aannemelijk is dat bij een pokertoernooi zoals het KB-toernooi, door de opeenvolging van een lange reeks spel- en biedrondes, dat surplus aan behendigheid van de geoefende speler ten opzichte van de minder geoefende speler steeds nadrukkelijker tot uitdrukking kwam. Hierdoor vond een schifting plaats tussen (overwegend) de minder geoefende spelers die afvielen en (overwegend) geoefende spelers die doorgingen naar de eindronde (de finaletafel), hetgeen steun vindt in de waarneming van verdachte en anderen in het dossier dat vaak dezelfde personen de finaletafel bereikten. In die zin is aannemelijk dat geoefende spelers het hiervoor genoemde effect van de kansbepaling (de ‘toevalsgenerator’) op de aanwijzing van de winnaars van prijzen in belangrijke, zelfs overwegende mate ongedaan konden maken. Exact in welke mate dit gebeurde kan de rechtbank niet vaststellen. Uit het voorgaande kan in ieder geval niet volgen dat de toevalsgenerator een overwegende invloed had. De officier van justitie heeft tegen het voorgaande geen argumenten ingebracht die tot een andere conclusie nopen.

Of het hiervoor bedoelde schiftingsproces zich in gelijke mate voortzette aan de finaletafel is niet zonder meer aannemelijk. Voor de finaletafel gold immers, anders dan voor het toernooi als geheel, dat de dan nog resterende spelers naar alle waarschijnlijkheid wat betreft spelinzicht en geoefendheid een gelijkwaardiger behendigheidsniveau hadden, waardoor de invloed van het geluk, de toevalsgenerator, relatief minder aan kracht inboette. Bovendien kende de finaletafel een veel kleiner aantal spelrondes, waardoor de bedoelde schifting navenant minder sterk was. Wat daar ook van zij, aan de rechtbank ligt slechts de vraag voor die ziet op het spelresultaat (de aanwijzing der winnaars). Nu bij het onderhavige toernooi alle deelnemers aan de finaletafel een prijs ontvingen, maakt de mogelijk verminderde invloed van de spelers aan die tafel geen verschil bij de beoordeling van het verwijt.

Een volgend criterium voor de beoordeling is of de grote meerderheid van de spelers, die al tijdens de eerste ronden van het toernooi afvielen, geen overwegende invloed kon uitoefenen op het spelresultaat. Daarbij dient de rechtbank, gelet op het hiervoor genoemde ‘Golden Ten’-arrest, uit te gaan van de wijze waarop het spel in de praktijk door de grote meerderheid placht te worden gespeeld in de ten laste gelegde periode. De rechtbank stelt vast dat het dossier daarover geen informatie bevat in aanvulling op hetgeen hiervoor is overwogen. De officier van justitie heeft ter onderbouwing van zijn standpunt slechts verwezen naar eerdere jurisprudentie. Terecht heeft de raadsman gesteld dat deze jurisprudentie niet redengevend kan zijn omdat deze steeds voortbouwt op het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 3 maart 1998, dat betrekking heeft op de wijze waarop het spel placht te worden gespeeld in september en oktober 1995. Daarbij is ook van belang dat van de zijde van het openbaar ministerie niet is betwist de stelling van de raadsman dat het spel in de onderhavige variant sindsdien in aanmerkelijke mate aan populariteit heeft gewonnen en dat de wijze waarop het spel in de praktijk wordt gespeeld geen statisch gegeven is, maar afhankelijk van de inzet en concentratie die de meerderheid van de spelers pleegt op te brengen en de ervaring die die meerderheid met het spelen van het spel pleegt te hebben. Om die reden zal voor een bewezenverklaring in deze zaak moeten komen vast te staan dat de meerderheid van de spelers het spel in de ten laste gelegde periode placht te spelen zonder de inzet, concentratie en ervaring die noodzakelijk zijn voor de behendigheid om het effect van de kansbepaling in overwegende mate ongedaan te kunnen maken.

Dit kan niet uit het dossier in deze zaak volgen. Het dossier bevat slechts ten aanzien van een aantal spelers informatie over hun ervaring met het spelen van toernooien. Niet blijkt van hun ervaring met het spel Texas Hold ‘em als zodanig, noch blijkt op welke wijze deze spelers, laat staan het grootste gedeelte van alle deelnemers, het spel in de praktijk speelden of hoe het spel in het algemeen werd gespeeld. Daarbij is van belang dat het ontbreken van die overwegende invloed niet kan worden afgeleid uit het enkele feit dat de meerderheid afviel, omdat bij hun uitschakeling evenzeer de ten opzichte van hun eigen mate van invloed grotere invloed van hun (behendiger) medespelers een rol kan hebben gespeeld.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het ten laste gelegde niet kan worden bewezen, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.

Lees hier de volledige uitspraak.