Hoge Raad 21 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1266 De verdachte is bij arrest van 28 januari 2015 door het hof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden met een proeftijd van twee jaar en een taakstraf van honderdtachtig uur wegens medeplegen van het opzettelijk voorhanden hebben van een partij professioneel/illegaal vuurwerk.

Ten aanzien van de bewezenverklaring heeft het hof voorts nog het volgende overwogen:

“Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal acht op basis van onder meer de verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Standpunt verdediging

De raadsvrouw heeft vrijspraak bepleit. Volgens haar dienen - gezien de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Vidgen - de verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] van het bewijs te worden uitgesloten, omdat de verdediging deze medeverdachten niet op een effectieve manier heeft kunnen ondervragen. Voorts heeft de raadsvrouw de betrouwbaarheid van deze verklaringen betwist. Tot slot heeft zij aangevoerd dat de omstandigheid dat de politie verdachte heeft aangetroffen in de buurt van de vrachtwagen waarin zich het vuurwerk bevond, niet kan bijdragen aan een bewezenverklaring. Volgens de raadsvrouw was verdachte daar enkel aanwezig om nieuwe velgen op de auto van zijn schoonvader te plaatsen.

Oordeel hof

Het hof hecht geen geloof aan de door verdachte gegeven verklaring en komt tot een bewezenverklaring en overweegt daarbij als volgt.

De medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] zijn op verzoek van de verdediging opgeroepen om ten overstaan van de raadsheer-commissaris als getuigen te worden gehoord. Medeverdachte [medeverdachte 2] heeft bij het verhoor door de raadsheer-commissaris antwoord gegeven op de vraag of hij verdachte kent. [medeverdachte 2] heeft geantwoord dat hij niet eens wist dat verdachte “ [verdachte] ” heet. “Ik ken hem alleen bij zijn voornaam. Na enig nadenken weet ik dat jij1 [verdachte] heet.” Hij heeft voorts verklaard op andere vragen geen antwoord te willen geven. Ten aanzien van de vraag waar hij verdachte van kent, heeft hij zich op zijn verschoningsrecht beroepen. De verdediging heeft toen afgezien van het stellen van verdere vragen. Medeverdachte [medeverdachte 1] is niet verschenen bij de raadsheer-commissaris, met als reden dat hij zich op zijn verschoningsrecht zou beroepen. De verdediging heeft toen afgezien van het stellen van vragen aan medeverdachte [medeverdachte 1] . Wel heeft zij in een fax aan de raadsheer-commissaris uitdrukkelijk aangegeven niet af te zien van het horen van deze getuige. Noch voor noch ter terechtzitting van het hof heeft de verdediging opnieuw verzocht om het horen van medeverdachte [medeverdachte 1] en medeverdachte [medeverdachte 2] .

Reeds omdat de verdediging, van wie in de regel het nodige initiatief mag worden verwacht tot het ondervragen van een getuige, heeft afgezien van het stellen van (verdere) vragen aan de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] ten overstaan van de raadsheer-commissaris en bovendien niet heeft gevraagd om deze getuigen alsnog op zitting te (doen) horen, is naar het oordeel van het hof geen sprake van schending van de door het EHRM in de zaak Vidgen omschreven norm. Bovendien berust, anders dan in de zaak Vidgen, de bewezenverklaring in de onderhavige zaak niet alleen of in beslissende mate op de verklaring van één getuige. Het hof verwijst in dit verband in het bijzonder naar de bewijsmiddelen die betrekking hebben op het afluisteren van telefoongesprekken, op het aantreffen van verdachte in een auto samen met medeverdachte [medeverdachte 2] - in de onmiddellijke nabijheid van het busje waarin het vuurwerk zich bevond en een garage waar - naar ook eerder werd geconstateerd - vuurwerk was opgeslagen alsmede op de observatie door de politie van het transport van het vuurwerk.

Het hof heeft voorts geen reden om te twijfelen aan de juistheid en de betrouwbaarheid van de verklaringen van medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , nu deze getuigen niet alleen verdachte hebben belast maar ook zichzelf en hun verklaringen over en weer voldoende steun vinden. Het namens verdachte geschetste alternatieve scenario acht het hof niet aannemelijk, aangezien daarvoor geen enkele onderbouwing is te vinden in het dossier.”

Middel

Het middel klaagt over schending van art. 6, derde lid onder d, EVRM op de grond dat de verdachte niet in de gelegenheid is gesteld de belastende verklaringen van zijn medeverdachten 1 en 2 te betwisten, terwijl deze verklaringen wel (als doorslaggevend bewijs) zijn gebruikt om tot een bewezenverklaring te komen.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof de verklaringen van medeverdachte 1 en medeverdachte 2 ten onrechte voor het bewijs heeft gebruikt nu:

(i) de betwiste verklaringen door [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] tegenover de politie zijn afgelegd in hun rol als verdachte, niet als onafhankelijke getuige; dit enkele feit zou al maken dat er sprake is geweest van een schending van art. 6, derde lid en onder d, EVRM;
(ii) uit de overige bewijsmiddelen op generlei wijze kan blijken van verdachtes betrokkenheid bij het transport of voorhanden hebben van het illegale vuurwerk;
(iii) het enkele feit dat verdachte is aangehouden op de plaats delict niet kan leiden tot de conclusie dat hij als medepleger kan worden aangemerkt;
(iv) (derhalve) aangaande verdachtes betrokkenheid slechts de verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] overblijven;
(v) de verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] zo niet ‘sole and decisive’, dan toch van ‘considerable weight’ zijn;
(vi) compenserende factoren ontbreken omdat de verklaringen niet door de verdediging op hun betrouwbaarheid konden worden getoetst nu [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] zich ten overstaan van de raadsheer-commissaris op hun verschoningsrecht hebben beroepen.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

8. In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder d, EVRM. Van die ongeoorloofdheid is geen sprake indien de verdachte niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dit laatste moet aldus worden begrepen dat reeds voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Dit steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Hierbij moet voorts nog worden opgemerkt dat ook als een getuige zich op zijn verschoningsrecht heeft beroepen, de verdachte niet het bij art. 6, derde lid en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen om die getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring. Tot slot is van belang dat een klacht, inhoudende dat de verdediging voornoemd recht niet heeft kunnen uitoefenen, niet kan slagen indien de verdediging, van wie in de regel het nodige initiatief mag worden verwacht, niet heeft verzocht de getuige(n) voor de terechtzitting in hoger beroep op te roepen en het hof voorts ook geen ambtshalve plicht had tot oproeping.

9. Het hof heeft primair geoordeeld dat geen sprake is van schending van de door het EHRM in de zaak Vidgen omschreven norm, nu de verdediging niet heeft verzocht de getuigen alsnog op zitting te (doen) horen. Voorts heeft het hof geoordeeld dat de bij de politie afgelegde verklaringen van medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] bruikbaar zijn voor het bewijs nu deze verklaringen in voldoende mate steun vinden in de andere bewijsmiddelen.

10. In het licht van Uw rechtspraak zoals hierboven uiteengezet getuigt het primaire oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook niet onbegrijpelijk nu uit de stukken niet blijkt dat de verdediging, nadat de raadsheer-commissaris op 22 mei 2014 constateerde dat beide getuigen zich op hun verschoningsrecht beriepen, het hof heeft verzocht deze getuigen (alsnog) op te roepen voor de inhoudelijke terechtzitting in hoger beroep van 14 januari 2015. Daarmee heeft de verdediging - zo meen ik Uw rechtspraak te moeten duiden - het recht om de getuigen aan de tand te voelen over hun eerder bij de politie afgelegde verklaringen prijsgegeven. De omstandigheid dat de verdediging tegenover de raadsheer-commissaris met klem heeft benadrukt geen afstand te doen van de getuigen, kan daar - in weerwil van wat het middel kennelijk wil - dan niet aan afdoen.

11. Voorts is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de bewezenverklaring niet alleen of in beslissende mate steunt op de verklaring van één getuige. Het hof wijst in dit verband in het bijzonder op (1) de afgeluisterde telefoongesprekken, (2) het aantreffen van de verdachte in een auto samen met medeverdachte [medeverdachte 2] in de onmiddellijke nabijheid van het busje waarin het vuurwerk zich bevond en een garage waar - naar ook eerder werd geconstateerd - vuurwerk was opgeslagen en (3) de observatie door de politie van het transport van het vuurwerk. De tapverslagen geven onder meer steun aan de omstandigheid dat het transport heeft plaatsgevonden met twee personen, waaronder [medeverdachte 2] , dat er een huurbus (IVECO) zou worden gebruikt en dat [medeverdachte 2] en de andere verdachte in de vroege morgen van 16 november 2011 naar het zuiden van het land zouden rijden. De aanwezigheid van de verdachte om 07:50 uur ‘s morgens, zittende in de Caddy samen met medeverdachte [medeverdachte 2] , geeft steun aan de bewezenverklaring. Ook de observatieverslagen van de politie geven, met name voor wat betreft het tijdstip van het transport, de gereden route en de daarvoor aan de verdachten uitgeleende en gebruikte mobiele nummers, daaraan steun. Het is niet gewaagd te veronderstellen dat zelfs zonder het bezigen van de verklaringen van beide getuigen voor het bewijs, een bewezenverklaring zich wel laat denken. Het oordeel dat de bewezenverklaring niet alleen of in beslissende mate berust op de verklaringen van beide getuigen is dus bepaald niet onbegrijpelijk.

12. Het hof heeft overigens nog iets toegevoegd over de betrouwbaarheid van de verklaringen van beide getuigen. Zij hebben niet volstaan met de schuld op het bordje van een ander te schuiven, maar ook belastend voor zichzelf verklaard. Bovendien is van enig belang dat de verklaringen van beide (niet ondervraagde) getuigen elkaar ondersteunen. Tenslotte begrijp ik het hof zo dat in het licht van de hierboven besproken taps, het aantreffen van verdachte en de observaties een alternatieve lezing in strijd met de verklaringen van beide getuigen gelet op het ontbreken van onderbouwing niet aannemelijk is.

13. Ik wijs er bovendien op dat de bewijsmiddelen 1 t/m 10 de betwiste getuigenverklaringen bepaald niet onaanzienlijk ondersteunen. De taps en observaties bevestigen het verhaal van beide getuigen.

14. Onder verwijzing naar rechtspraak van het EHRM wordt nog betoogd dat het er niet om gaat of de betwiste getuigenverklaring ‘sole and decisive’ is, maar of ‘their testimonies clearly carried considerable weight in the establishment of applicant’s guilt.’ De steller van het middel meent - als ik het goed begrijp - dat hoewel de betwiste verklaring van de niet ondervraagde getuige niet ‘sole and decisive’ is, deze verklaring wel een ‘considerable weight’ in de schaal (van het bewijs) legt en dat om die reden compenserende maatregelen geboden zijn.

15. De Wilde wijst er op dat de wisselende en alternatieve terminologie voor ‘sole and decisive’ onduidelijkheid oplevert. Is de maatstaf ‘considerable weight’ nu een andere dan ‘sole and decisive’, zoals Reisinger en Dubelaar menen? En als dat al zo is dan komt de vraag aan de orde wat de precieze inhoud van die maatstaf is. Moet het gewicht van het bewijsmiddel behoorlijk, aanmerkelijk, beduidend of zwaarwegend zijn? De eis ligt kennelijk ergens tussen ‘sole and decisive’ aan de ene kant en (kaal) redengevend aan de andere kant, maar een nadere afbakening ontbreekt in het middel. Een al te lage eis die nadert aan redengevend ligt niet voor de hand, omdat in dat geval compenserende maatregelen vrijwel steeds noodzakelijk zijn.

16. Voor zover ik heb kunnen nagaan is de eis van ‘considerable weight’ in de rechtspraak van de Hoge Raad nooit gesteld. De onderhavige zaak is niet erg geschikt om nader te exploreren of de eis van ‘considerable weight’ geldt en wat de betekenis daarvan is voor het Nederlandse bewijsrecht. Ik heb immers al betoogd dat de betekenis van de verklaringen van beide getuigen voor het bewijs in de onderhavige zaak - zacht gezegd - niet van (over) wegend belang is. Tot compenserende maatregelen was het hof hoe dan ook niet gehouden.

17. Aldus heeft het hof geen inbreuk gemaakt op het recht van de verdachte op een eerlijk proces en diens ondervragingsrecht in de zin van art. 6, eerste lid en derde lid en onder d, EVRM. Het middel is in zoverre tevergeefs voorgesteld.

18. Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.