S. van den Akker, advocaat bij Baumgardt Strafcassatie Advocatuur

Noot onder HR 15 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1376

Van je vrienden moet je het niet altijd hebben, blijkens deze zaak. Ten laste van de verdachte is door het hof bij arrest (onder feit 1) bewezenverklaard dat hij 1487,4 gram heroïne aanwezig heeft gehad (in een woning die een vriend van de verdachte in bruikleen was gegeven). Tegen dat arrest van het hof heeft de verdachte cassatieberoep ingesteld en door een raadsman twee middelen van cassatie in laten dienen.

De verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij wel een paar keer in de woning is geweest alwaar de drugs zijn aangetroffen, maar hij alleen met de eigenaar van de woning mee ging om te blowen en hij niets van wat er in het pand gebeurde en ook niets heeft gezien. Naar zijn zeggen heeft hij de verkeerde vrienden uitgekozen.

Door de raadsman van de verdachte is bij het hof vrijspraak bepleit wegens gebrek aan wettig en overtuigend bewijs. Immers, de verdachte heeft (samenvattend gezegd, SvdA) geen opzet gehad op aanwezigheid van de drugs.

Het hof ging niet mee in dat verweer en overwoog dat medeverdachte de woning van de huurder in bruikleen had gekregen, dat de medeverdachte en verdachte zich verschillende keren samen in de woning bevonden, dat zij (de verdachte en de medeverdachte) ook kort voor de doorzoeking nog in de woning zijn geweest en dat andere personen de woning betraden in gezelschap van de verdachte of medeverdachte. Hieruit leidde het hof af dat de verdachte en de medeverdachte beiden feitelijk gebruik maakten van de woning. Gelet daarop, bevond de in de woning aangetroffen heroïne zich volgens het hof in de machtssfeer van de verdachte en medeverdachte, terwijl verdachte en medeverdachte – zijnde feitelijke gebruikers van de woning – wetenschap moeten hebben gehad van de aanwezigheid van de heroïne in de woning. Het hof oordeelde dat er tevens sprake was van medeplegen, nu verdachte en medeverdachte op verschillende momenten gezamenlijk in de woning aanwezig waren.

Het eerste middel klaagt over de bewezenverklaring van feit 1. Volgens de steller van het middel kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet volgen dat verdachte wetenschap had van de aanwezigheid van heroïne in de woning. Dat verdachte méér was dan een bezoeker, in die zin dat hij ook zeggenschap had over wie de woning kon betreden en wat er zich afspeelde, kan volgens de steller van het middel niet uit de bewijsmiddelen volgen. Zo bezien komt het middel ook op tegen het oordeel van het hof dat onder meer de verdachte feitelijk gebruiker van de woning was. Niet dat verdachte beschikte over een sleutel van de woning. Tevens wordt aangevoerd dat de aangetroffen heroïne niet open en bloot in de woning lag, maar in een inbouwkast. Geklaagd wordt tevens dat het medeplegen niet uit de bewijsmiddelen kan volgen en het opzet op aanwezigheid van de heroïne is volgens de steller van het middel evenmin af te leiden uit de bewijsmiddelen.

Advocaat-generaal Spronken overweegt in haar conclusie van 16 juni 2020 Dat het hof, voor het bewijs van de wetenschap van de aanwezigheid van heroïne bij de verdachte, (kennelijk) uitgegaan is van de ervaringsregel dat de bewoner of gebruiker van een woning, die toegang heeft tot alle vertrekken, bekend is met wat zich in die woning bevindt. Zij meent echter dat het hof deze ervaringsregel in deze zaak niet tot uitgangspunt heeft kunnen nemen, omdat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat de verdachte zelfstandig toegang had tot de woning en naast de verdachte meer personen in de woning aanwezig zijn geweest. Uit de bewijsmiddelen kan volgens haar niet volgen dat de verdachte meer was dan slechts een bezoeker. De bewijsmiddelen houden volgens Spronken in de kern slechts in dat (i) de verdachte in een bepaalde periode vier keer in de woning is geweest, terwijl de hoofdbewoner van de woning de woning in bruikleen had gegeven aan de medeverdachte. Drie van de vier keer dat verdachte aanwezig was in de woning opende medeverdachte de deur. Over de andere keer dat verdachte naar binnen zou zijn gegaan houden de bewijsmiddelen niet in dat de verdachte zelf de woning heeft geopend. Daarbij komt dat de verdachte ook een keer met drie anderen de woning is binnengegaan.

Volgens Spronken is het oordeel van het hof dat de verdachte feitelijk gebruiker van de woning was, zodat de aangetroffen heroïne zich in zijn machtssfeer bevond en hij wetenschap moet hebben gehad van de aangetroffen heroïne, onvoldoende gemotiveerd, mede gelet op de verklaring van de verdachte dat hij van niets afwist. Door Spronken wordt daarbij aangetekend dat de heroïne in de woonkamer is aangetroffen, verpakt in een plastic zak, in een inbouwkast. Dat de deur van deze inbouwkast openstond doet daaraan niet af, nu reeds daaruit niet kan volgen dat de heroïne zichtbaar in de kast lag. Immers de heroïne zat verpakt in een plastic tas. Ook doet het aantreffen van een pers voor het verpakken van drugs niet af aan de ontoereikendheid van het oordeel van het hof.

De advocaat-generaal gaat tevens in op de klacht dat het medeplegen niet uit de bewijsmiddelen blijkt. Ze overweegt dat de klacht terecht voorgesteld is nu, ook indien verdachte wel op de hoogte geweest zou zijn van de aanwezigheid van de tas met heroïne in de inbouwkast, niet valt in te zien op grond van welke vaststellingen kan worden geoordeeld dat verdachte een bijdrage van voldoende gewicht heeft geleverd om die enkele wetenschap en het zich niet distantiëren van deze heroïne te kwalificeren als medeplegen.

De Hoge Raad overwoog – met aanhaling van de conclusie van de advocaat-generaal - dat de eerste deelklacht slaagt, het arrest wordt vernietigd ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging en de zaak teruggewezen wordt naar het hof.

Voor de vraag of de verdachte opzettelijk verdovende middelen aanwezig heeft gehad als bedoeld in art. 2 onder C Opiumwet, is niet doorslaggevend aan wie die verdovende middelen toebehoren.[1] Evenmin hoeft sprake te zijn van enige beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van de verdovende middelen.[2] De verdovende middelen zullen zich wel in de machtssfeer van de verdachte moeten bevinden.[3] Daarvoor is noodzakelijk dat de verdachte wetenschap heeft van de aanwezigheid van de verdovende middelen, althans van de aanmerkelijke kans daarop. Voor het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen is een ‘gezamenlijke machtsuitoefening’ noodzakelijk.[4] Het accent ligt daarbij op de samenwerking en de bijdrage van de verdachte. De machtsuitoefening dient bovendien van voldoende gewicht te zijn.[5] De verdachte en de mededaders dienen ‘tezamen af te weten’ van de aanwezigheid van verdovende middelen.[6] Indien de mededaders daarover niets (willen) verklaren kan dergelijke wetenschap eventueel met toepassing van algemene ervaringsregels uit de omstandigheden van het geval worden afgeleid. Tot slot is van belang dat de enkele wetenschap van de aanwezigheid van verdovende middelen in een bepaalde ruimte en de omstandigheid dat de verdachte zich daarvan niet heeft gedistantieerd niet zonder meer voldoende zijn voor medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen.[7] In bepaalde gevallen kan de rechter gebruikmaken van de ervaringsregel dat de bewoner of gebruiker van een woning die toegang heeft tot alle vertrekken, bekend is met wat zich in die woning bevindt.[8] Die ervaringsregel is evenwel beperkt tot de bewoner of gebruiker die (allereerst) toegang heeft tot de woning. Zo kan die ervaringsregel bijvoorbeeld worden toegepast bij een gebruiker van een woning met een sleutel van die woning. Op een gast kan diezelfde ervaringsregel niet zonder meer worden toegepast.[9]

Dit arrest (dat met name is gebaseerd op de conclusie van Spronken) maakt inzichtelijk dat de bewijsdrempel die moet worden genomen in een zaak waarin de verdachte bewoner van een woning is, niet bepaald hoog is. Immers, de ervaringsregel geldt dat een bewoner van een woning, weet wat er in de woning ligt. Daarbij wordt de nuance wel gegeven dat de bewoner toegang moet hebben tot alle vertrekken. Zo zal deze ervaringsregel niet zonder meer van toepassing zijn op een huurder van een studentenkamer in een studentenhuis.

De ervaringsregel kan ook worden toegepast ingeval een bewoner van een woning toegang heeft tot alle vertrekken, hetgeen impliceert dat deze bewoner ook de sleutel heeft (van die vertrekken). Een gast die regelmatig in de woning vertoeft (als zijnde zijn woning) én een sleutel van die woning bezit kan in mijn visie ook geconfronteerd worden met dezelfde ervaringsregel. Hij heeft zijn positie als gast in dat geval verlaten en is ‘gepromoveerd’ tot (mede)bewoner.

Een gast, die regelmatig in de woning verblijft, doch géén sleutel heeft, kan niet zonder meer worden geconfronteerd met de ervaringsregel. Deze gast is logischerwijs in veel gevallen niet op de hoogte van wat er zich in de woning bevindt (wellicht is dat maar goed ook in sommige gevallen). Voor een bewezenverklaring van aanwezig hebben van drugs is dat niet zonder meer problematisch. Immers als de drugs open en bloot op tafel liggen kan alsnog een bewezenverklaring volgen voor aanwezig hebben van drugs, omdat de drugs zich in dat geval in de machtssfeer van de verdachte bevinden.

Terzake van medeplegen van het aanwezig hebben van drugs is echter wel vereist dat er meer is dan de enkele wetenschap dát er drugs in de woning ligt en het niet distantiëren van de verdachte. Voor een bewezenverklaring van medeplegen van aanwezig hebben van drugs is gezamenlijke machtsuitoefening nodig. Het enkele feit dat meer personen ieder voor zich de gehele delictsomschrijving vervullen, maakt hen dus niet tot medeplegers, nodig daarvoor is immers een nauwe en bewuste samenwerking.[10] Als twee personen onafhankelijk van elkaar weten dat een derde (of één van hen) drugs in hun gezamenlijke woning verbergt, zijn beiden aan te merken als plegers van het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen, maar niet als medeplegers van dat feit omdat daarvoor nog een gezamenlijke machtsuitoefening voor vereist is.[11]

Voetnoten

[1] HR 28 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8903, NJ 1985/822, m. nt. Van Veen.

[2] HR 23 september 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC6985, NJ 1981/15.

[3] HR 15 september 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC4312, NJ 1987/359.

[4] Conclusie van (voormalig) advocaat-generaal Knigge voorafgaand aan HR 30 augustus 2016, ECLI:NL:HR:2016:2008 onder 6.4.

[5] HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390, m. nt. Mevis. Zie ook HR 5 juli 2016, ECL:NL:HR:2016:1316, NJ 2016/411, m. nt. Rozemond.

[6] Conclusie van advocaat-generaal Bleichrodt voorafgaand aan HR 19 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:195 onder 11 en advocaat-generaal Aben voorafgaand aan HR 13 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:318 onder 10-12.

[7] HR 13 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2089 en HR 29 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2861.

[8] HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1459 (de Hoge Raad oordeelde in die zaak dat de motivering ontoereikend was) en HR 28 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3056.

[9] Conclusie van advocaat-generaal Hofstee voorafgaand aan HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1459, onder 43.

[10] Conclusie van (voormalig) advocaat-generaal Knigge voorafgaand aan HR 30 augustus 2016, ECLI:NL:HR:2016:2008 onder 6.4.

[11] HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1263 en HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3696.