Niet-ontvankelijkheidsverweer verworpen: de beslissing om verdachte te vervolgen was niet in strijd met de Richtlijnen AAFD

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4220

Verdachte is ter zake van:

• opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, en
• ingevolge de belastingwet verplicht zijnde boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan voor raadpleging beschikbaar te stellen, deze voor dit doel opzettelijk in valse of vervalste vorm beschikbaar stellen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven

veroordeeld tot een werkstraf van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht alsmede een gevangenisstraf van 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.

De verdediging heeft bepleit:

• primair dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vervolging;
• subsidiair dat verdachte zal worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde;
• meer subsidiair dat er geen reden is voor oplegging van een gevangenisstraf.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat niet is voldaan aan de Aanmeldings-, transactie- en vervolgingsrichtlijnen van fiscale delicten, douane- en toeslagendelicten, aangezien het nadeel minder dan € 125.000,00 bedraagt en geen sprake is van een uitzondering die toch een vervolging rechtvaardigt. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het deze zaak betreffend Pre-weeg document houdt – zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang – het volgende in:

“2. Weegcriteria voor de specifieke BOD

Toets ATV-richtlijn

Cat	Bedrag, fiscaal nadeel	Toelichting
I	In deze zaken is het nadeel dat aan opzet is te wijten ten minste het drempelbedrag en minder dan € 125.000.	OB nadeel € 113.050

	Aspecten	Toelichting
7	Geen bestuurlijke boete, anders dan door verjaring, mogelijk	Zie hieronder

Middels de aangifte omzetbelasting over het 1e kwartaal van 2011 werd € 113.271 teruggevraagd. Dit is niet uitbetaald. In deze aangifte werd € 113.050,- geclaimd m.b.t. de vermoedelijk valse factuur t.n.v. [bedrijf 3]. Nu de teruggaaf is geblokkeerd, is een aanslag niet mogelijk. Ook het opleggen van een boete is niet mogelijk.”

De Richtlijnen AAFD (Stcrt. 2011, nr. 11782) houden – zakelijk weergegeven – onder meer het volgende in: “De Richtlijnen AAFD zijn geschreven om de inzet van het strafrecht te concentreren op die zaken die een maatschappelijk effect hebben (bijvoorbeeld gevallen waarin de rechtsorde in ernstige mate is geschokt). Deze richtlijnen leiden er dus toe dat de fiscale, douane en/of toeslagenfraudezaken met minder of geen maatschappelijk effect vaker bestuurlijk zullen worden afgedaan. In deze richtlijnen wordt, op grond van de omvang van het fiscaal nadeel, aangegeven of in beginsel voor bestuurlijke - dan wel strafrechtelijke afdoening wordt gekozen. Afhankelijk van de in hoofdstuk 5 beschreven aspecten wordt in het tripartiete overleg (TPO) besloten welke afdoening voor een concrete zaak is aangewezen.

(…)

Vervolgingsrichtlijnen

(…)

Hierbij gelden inzake fiscale, toeslag- en douanedelicten de volgende criteria:

Categorie I

In deze zaken is het nadeel dat aan opzet is te wijten ten minste het drempelbedrag en minder dan € 125.000. Ten minste één van de overige aspecten (hoofdstuk 5) is aan de orde.

(…)

5.

Het nadeel en de overige aspecten

(…)

Overige aspecten

(…)

7.

Geen bestuurlijke boete, anders dan door verjaring, mogelijk

Fiscale fraude en fraude met toeslagen kan in het merendeel van de gevallen met een bestuurlijke boete worden bestraft. Dit geldt echter niet voor het gros van de douanezaken. In dergelijke gevallen zal dus eerder moeten worden gekozen voor een strafrechtelijke afhandeling. Dat is ook het geval wanneer een (mede)dader niet met een bestuurlijke boete kan worden gestraft terwijl het wel wenselijk is om deze dader een sanctie op te leggen.”

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de beslissing om verdachte te vervolgen niet in strijd was met de Richtlijnen AAFD.

Bijgevolg verwerpt het hof het verweer.

Bewijsoverwegingen

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat verdachte moet worden vrijgesproken van het hem onder 2. ten laste gelegde. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat verdachte bestrijdt dat hij kennis had van de valsheid van deze documenten, terwijl evenmin blijkt dat hij deze documenten heeft vervalst. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep komt – zakelijk weergegeven – op het volgende neer:

• in oktober 2010 heeft verdachte, toen hij buiten het kantoor van een bedrijf stond te wachten op een transport, betrokkene 1 ontmoet;
• betrokkene 1 werkte voor het Nederlandse bedrijf (bedrijf 3);
• verdachte heeft in maart 2011 via betrokkene 1 7.000 toners gekocht van bedrijf 3 voor een bedrag van € 708.050,00 inclusief BTW, welk bedrag verdachte contant voldaan heeft;
• om de toners te kunnen kopen heeft het Hongaarse bedrijf (bedrijf 6), welk bedrijf de toners van verdachte heeft gekocht, € 602.000 voorgeschoten;
• voorts heeft verdachte een bedrag van € 120.000 geleend van een Amerikaans bedrijf, welk bedrag verdachte contant heeft ontvangen in zijn woning.

De door de verdachte geschetste gang van zaken is uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden. Enerzijds heeft het hof daarbij acht geslagen op de hiervoor weergegeven verklaring van getuige 3. Anderzijds komt het hof de wijze waarop verdachte betrokkene 1 zou hebben ontmoet, de wijze waarop verdachte de beschikking zou hebben gekregen over het geld om de toners aan te schaffen en de wijze van betaling als onaannemelijk voor. De door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde stukken kunnen aan het vorenstaande niet afdoen.

Het hof houdt het er gelet op het vorenstaande voor dat de door verdachte gestelde aankoop en levering van 7.000 toners niet heeft plaatsgevonden. Gelet daarop wist verdachte ook dat de onder 2. genoemde stukken vals waren, zodat het niet anders kan zijn dan dat hij de stukken opzettelijk in valse of vervalste vorm beschikbaar heeft laten stellen bij de Belastingdienst door bedrijf 2 en bedrijf 4.

Bijgevolg verwerpt het hof het verweer.

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat verdachte moet worden vrijgesproken van het hem onder 1. en 2. ten laste gelegde, omdat niet kan worden bewezen dat verdachte een feit heeft gepleegd dat ertoe strekte dat te weinig belasting werd betaald. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat:

• als verdachte de aangifte had gedaan en als de Belastingdienst het bedrag van € 113.000,00 aan BTW-voorheffing aan verdachte had uitgekeerd, er niet te weinig belasting zou zijn geheven, maar door de Staat te veel belasting zou zijn terugbetaald;
• de interne organisatie van de Belastingdienst ervoor heeft gezorgd dat er geen BTW-voorheffing aan verdachte is uitbetaald, zodat er geen nadeel is opgetreden en de situatie van te weinig belasting heffen zoals bedoeld in artikel 69 AWR zich niet voordoet.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De Memorie van Toelichting bij de wet houdende wijziging van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en van de Invorderingswet 1990 in verband met de herziening van het stelsel van administratieve boeten en van het fiscale strafrecht houdt – zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang – het volgende in: “Voor de goede orde zij nog opgemerkt, dat de heffing van te weinig belasting, zoals in de huidige en de voorgestelde tekst opgenomen, niet is beperkt tot de heffing ten laste van degene die zelf de verboden gedraging heeft begaan. Van belang is de mogelijkheid of – in dit voorstel – de waarschijnlijkheid, dat over het geheel genomen te weinig belasting wordt geheven. Hiervan kan bij voorbeeld ook sprake zijn, indien de verboden gedragingen ertoe leiden, dat ten onrechte teruggave van belasting wordt gedaan aan een derde.”

Daarnaast wordt in de voornoemde Richtlijnen AAFD, onder 5 (Het nadeel en de overige aspecten), p. 5, nader uiteengezet dat onder ‘nadeel’ wordt verstaan “het bedrag aan belasting dat vermoedelijk door de in of over de onderzoeksperiode gepleegde feiten die daartoe strekten, te weinig is of zou zijn geheven indien de inspecteur de aangifte van belanghebbende had gevolgd, (…)”.

Het hof overweegt dat met de zinsnede “indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven” is beoogd het onjuist doen van de belastingaangifte als misdrijf strafbaar te stellen, indien door die gedraging de te geringe heffing naar redelijke, uit de objectieve omstandigheden af te leiden, verwachting waarschijnlijk is. Daarbij wordt met objectieve omstandigheden gedoeld op een van buitenaf waarneembare eigenschap van de gestelde gedraging.

Het vorenstaande in aanmerking genomen, is naar het oordeel van het hof in een geval als het onderhavige, dat zich daardoor kenmerkt dat in de aangifte een te hoog bedrag aan voorbelasting en dientengevolge een te hoog bedrag aan terug te vragen belasting wordt opgegeven en dat ter onderbouwing van de aangifte valse stukken ter beschikking zijn gesteld naar redelijke verwachting waarschijnlijk dat over het geheel genomen te weinig belasting wordt geheven. Aldus strekte het onjuist doen van aangifte en het beschikbaar stellen van valse stukken ertoe dat te weinig belasting wordt geheven.

Bijgevolg verwerpt het hof het verweer.

Bewezenverklaring

Het onder 1. bewezen verklaarde levert op: Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.

Het onder 2. bewezen verklaarde levert op: Ingevolge de belastingwet verplicht zijnde boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan voor raadpleging beschikbaar te stellen, deze voor dit doel opzettelijk in valse of vervalste vorm beschikbaar stellen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.

Strafoplegging

Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op:

• de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
• de omstandigheid dat door het onder 2. bewezen verklaarde het vertrouwen dat in het maatschappelijk verkeer mag worden gesteld in de echtheid van stukken als de onderhavige is verstoord;
• de mate waarin het vertrouwen dat de fiscale overheid in aangiftes als de onderhavige mag stellen door het onder 1. bewezen verklaarde is geschonden;
• de mate waarin door het bewezen verklaarde aan de Staat fiscaal nadeel zou worden toegebracht, te weten tot een bedrag van ruim € 113.000,00.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:

• de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 26 juli 2013, waaruit blijkt dat hij in Nederland niet eerder door de strafrechter is veroordeeld;
• de persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.

Het hof heeft wat betreft de op te leggen strafsoort en hoogte van de straf enerzijds aansluiting gezocht bij de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als indicatie voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid ten aanzien van fraude. Het hof zal daarbij uitgaan van een benadelingsbedrag van € 130.000,00.

Genoemde oriëntatiepunten geven als indicatie voor de op te leggen straf bij een benadelingsbedrag van € 70.000,00 tot € 125.000,00 een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 5 tot 9 maanden dan wel een taakstraf in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf. Anderzijds heeft het hof aansluiting gezocht bij de straffen die gebruikelijk door dit gerechtshof in gevallen vergelijkbaar met de onderhavige worden opgelegd. Aan de hand daarvan heeft het hof een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren alsmede een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden tot uitgangspunt genomen.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet van feiten en omstandigheden gebleken die aanleiding geven om van het hiervoor genoemde uitgangspunt af te wijken.

Het hof veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden met een proeftijd van 2 jaar. Daarnaast veroordeelt het hof de verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.