OM niet-ontvankelijk vanwege schending van het beginsel van fair trial

Gerechtshof Den Haag 4 mei 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1306 In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het primair ten laste gelegde op 15 december 2006 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan twee maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

In hoger beroep is de verdachte bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 18 september 2007 terzake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van tweehonderd uren, subsidiair honderd dagen vervangende hechtenis, met aftrek van voorarrest, alsmede een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand, met een proeftijd van twee jaren.

Namens de verdachte is tegen voornoemd arrest beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 3 november 2009 de bestreden uitspraak vernietigd en de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam teruggewezen, op dat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw zou worden berecht en afgedaan.

In hoger beroep is de verdachte bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 april 2011 terzake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een geldboete van vijfhonderd euro, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van tien dagen, alsmede tot een voorwaardelijke taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van honderd uren, subsidiair vijftig dagen vervangende hechtenis, met een proeftijd van twee jaren.

Namens de verdachte is tegen voornoemd arrest beroep in wederom cassatie ingesteld.

De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 11 december 2012 de bestreden uitspraak vernietigd en de zaak naar het gerechtshof Den Haag verwezen, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is diefstal ten laste gelegd.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. De in Australië woonachtige getuige getuige kan niet worden gehoord. Bovendien is de redelijke termijn inmiddels zodanig overschreden dat de vervolging van de verdachte niet meer opportuun is.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De Hoge Raad heeft in zijn overzichtsarrest van 17 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD2578) enige algemene uitgangspunten en regels geformuleerd over de inbreuk op het in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens gewaarborgde recht van de verdachte op behandeling van zijn strafzaak binnen een redelijke termijn en het rechtsgevolg dat aan een vastgestelde inbreuk op dat recht dient te worden verbonden.

Wat betreft de berechting van de strafzaak in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen.

Voor de berechting van de zaak in hoger beroep geldt dit eveneens. Behoudens bijzondere omstandigheden behoort in die procesfase eveneens het geding met een einduitspraak te zijn afgerond binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld.

De redelijkheid van de duur van een zaak is afhankelijk van onder meer de ingewikkeldheid van de zaak, de invloed van de verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld.

Na constatering van een overschrijding van de redelijke termijn dient deze in de regel te worden gecompenseerd door vermindering van de in laatste feitelijke instantie opgelegde straf. Overschrijding van de redelijke termijn leidt volgens de Hoge Raad niet tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging, ook niet in uitzonderlijke gevallen.

De Hoge Raad heeft op 1 juli 2014 een overzichtsarrest gewezen inzake het oproepen en horen van getuigen ter terechtzitting (ECLI:NL:HR:2014:1496).

Zowel de officier van justitie/advocaat-generaal als de verdachte hebben de mogelijkheid om getuigen te doen verschijnen ter zitting. De officier/advocaat-generaal heeft een zelfstandige bevoegdheid getuigen op te roepen, terwijl de verdachte afhankelijk is van de officier/advocaat-generaal of die een door verdachte opgegeven getuige oproept. Dit betekent dat de rechter erop moet toezien dat de verdachte de rechten toekomt als vastgelegd in de in het overzichtsarrest aangehaalde wetsartikelen en in artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens. De verdachte heeft het recht getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met getuigen à charge. De verdachte moet tenminste eenmaal in de gelegenheid zijn geweest om de getuige à charge te (doen) ondervragen. Er moet volgens het Europees Hof van de Rechten van de Mens sprake zijn van een "counterbalancing procedure", dat wil zeggen dat indien de verdachte na belangenafweging niet in staat zal zijn om de belastende getuige tijdens de terechtzitting te (doen) horen dit in enige fase van de strafprocedure wel mogelijk moet zijn geweest, wil er nog sprake zijn van 'fair trial' in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens.

De criteria voor het weigeren van verzoeken om getuigen te horen zijn het verdedigingsbelang en het noodzakelijkheidscriterium.

Het noodzakelijkheidscriterium wordt gehanteerd ten aanzien van een niet ter terechtzitting aanwezige getuige, die de officier van justitie/advocaat-generaal niet heeft opgeroepen, terwijl de verdachte daartoe ook geen verzoek heeft gedaan. Het verdedigingsbelang is ruimer dan het noodzakelijkheidscriterium. Een getuige ten aanzien waarvan de kamer oordeelt dat het horen niet noodzakelijk is, kan door het achterwege blijven van het horen nog wel in zijn verdediging geschaad worden. Bij het criterium "niet in zijn verdediging kan worden geschaad" is in eerste aanleg de rechtbank en in appel het hof in beginsel gehouden om aan het verzoek van de verdachte te voldoen. Alleen als zij van oordeel is dat het verzoek van de verdachte volstrekt overbodig of volstrekt nutteloos is, mag zij het verzoek afwijzen. De kamer moet hier volstaan met een marginale toetsing van het verzoek van verdachte.

In de onderhavige strafzaak is de verdachte op 15 december 2006 door de politierechter veroordeeld voor verduistering van een portemonnee met inhoud op pleegdatum 14 september 2006. Aan de verdachte is in eerste aanleg geen juridische bijstand verleend.

Op 19 december 2006 is hoger beroep ingesteld.

Op 13 juni 2007 heeft mr. Ter Wolde zich als raadsman van de verdachte gesteld. Bij brief van 7 september 2007 heeft de raadsman het openbaar ministerie verzocht de getuige getuige op te roepen. Het gerechtshof te Amsterdam heeft dit verzoek op 18 september 2007 afgewezen en de verdachte veroordeeld. Op 27 september 2007 is door de verdediging cassatie ingesteld.

De Hoge Raad heeft op 3 november 2009 het arrest van het gerechtshof te Amsterdam vernietigd wegens een ontoereikend gemotiveerde afwijzing van het verzoek van de raadsman tot het oproepen van de getuige.

Op 4 februari 2011 heeft het gerechtshof te Amsterdam het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuige getuige afgewezen omdat de noodzaak daartoe niet was gebleken.

Op 1 april 2011 heeft het gerechtshof te Amsterdam de verdachte veroordeeld. De verdediging is wederom in cassatie gegaan.

Op 11 december 2012 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het gerechtshof te Amsterdam bij zijn afwijzing van het verzoek getuige als getuige te horen toepassing had moeten geven aan het in artikel 288, eerste lid aanhef en onder c van het Wetboek van Strafvordering bedoelde criterium van het verdedigingsbelang in plaats van het toegepaste noodzaakcriterium.

De zaak is op 11 december 2012 door de Hoge Raad verwezen naar het Gerechtshof te ’s-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan omdat het Gerechtshof te Amsterdam bij zijn afwijzing van het verzoek door de verdediging de getuige getuige te horen onjuist toepassing heeft gegeven aan het noodzaakcriterium.

Op 18 juli 2013 heeft het gerechtshof Den Haag de zaak verwezen naar de raadsheer-commissaris teneinde de in Australië woonachtige getuige getuige door middel van telehoren te horen.

Ter terechtzitting van 21 april 2016 is gebleken dat de getuige getuige heeft aangegeven niet langer bereid te zijn om als getuige te worden gehoord. Daarnaast hebben de Australische autoriteiten laten weten dat, hoewel er een mogelijkheid is om in bepaalde gevallen getuigen te dwingen om een verklaring af te leggen, zij dat in dit geval, gezien de aard van de zaak en het feit dat de getuige tevens het slachtoffer is, niet zullen doen.

Naar het oordeel van het hof kan deze zaak als voorbeeld gelden op welke wijze een goede rechtspleging tekort kan gaan schieten.

Helaas constateert het hof dat het geen uitzondering meer is dat getuigen pas in hoger beroep voor het eerst moeten worden opgeroepen, terwijl er alle reden was voor de verdediging of het openbaar ministerie dan wel de rechter in eerste aanleg (ambtshalve) de getuigen te doen horen.

Het hof ziet zich in dergelijke situaties dan ook meer en meer genoodzaakt de desbetreffende getuigen alsnog te (doen) horen.

Het gaat daarbij om getuigen die jaren na het voorval alsnog voor het eerst voor de rechter een getuigenverklaring moeten afleggen.

Nog afgezien van de omstandigheid dat aldus het karakter van het hoger beroep, te weten een voortbouwend appel, verder wordt uitgehold (het hof laat het op onjuiste gronden door de eerste aanleg niet uitwerken van het proces-verbaal of een aantekening mondeling vonnis zelfs ook in geval er rechtens essentiële verhandelingen ter zitting hebben plaatsgevonden, hier buiten beschouwing), moet het in het kader van de waarheidsvinding en rekening houdend met de vereisten van onder meer fair trial, als onwenselijk worden beschouwd getuigen pas na jaren voor het eerst in hoger beroep te horen.

Ook in deze komt onder meer naar voren dat een goede rechtspleging zou zijn gediend indien de getuige

getuige reeds in eerste aanleg ter terechtzitting was opgeroepen en gehoord. De verdachte werd in eerste aanleg juridisch niet bijgestaan door een raadsman. De Australische getuige verbleef destijds in Nederland. De eerste rechter had er naar het oordeel van het hof wellicht beter dan thans op moeten toezien dat in een dergelijke situatie de verdachte in eerste aanleg de rechten toekwam zoals vastgelegd in het Wetboek van Strafvordering en in artikel 6, lid 3 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens. Ook de hoogste feitenrechter treft op dit punt blaam, getuige de eerste cassatie door de Hoge Raad in deze zaak.

De getuige had niet alleen moeten worden opgeroepen en gehoord in het belang van de verdediging en het openbaar ministerie maar ook in het belang van een rechtens verantwoorde waarheidsvinding door de feitenrechter.

Het is immers thans - na bijna tien jaar – naar het oordeel van het hof, mede indachtig hetgeen hiervoor is overwogen, dan ook rechtens onverantwoord om de getuige te horen, die ook nog eens onwillig blijkt, hetgeen niet verwonderlijk is na zoveel jaren. Daarbij komt dat deze getuige thans niet onder dwang kan worden gehoord bij gebreke van medewerking daartoe van de Australische autoriteiten.

Wat voor een waarde moet/kan een feitenrechter overigens nog hechten aan een na zo veel jaren eventueel afgelegde getuigenverklaring?

Daarbij kan/mag de feitenrechter de wetenschappelijk onderbouwde twijfel over het afleggen van een na dergelijk tijdsverloop afgelegde getuigenverklaring, niet naast zich neerleggen.

Echter, de hoogste feitenrechter kan en mag bij de beoordeling van een getuigenverzoek indachtig genoemde twijfel hier op niet vooruitlopen en zal een bij de schriftuur met grieven gedaan getuigenverzoek (terecht)niet licht kunnen passeren.

Er is dan ook veel voor te zeggen dat het horen van getuigen en het doen van onderzoek zich in beginsel zou moeten beperken tot de eerste aanleg waar getuigen vrij snel na het voorval kunnen worden gehoord en getuigenverhoor in hoger beroep in beginsel slechts plaatsvindt in gevallen waarbij zich bijvoorbeeld een nieuwe omstandigheid heeft voorgedaan en waarbij een getuigenverhoor in het belang van partijen en de waarheidsvinding dan ook gewenst is.

Voor de beoordeling van deze zaak heeft het hof zich te houden aan de huidige leer van de Hoge Raad dat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ook in uitzonderlijke gevallen niet kan plaatsvinden vanwege overschrijding van de redelijke termijn.

Echter, naar het oordeel van het hof is het beginsel van fair trial, waaronder de thans ontstane beperking van de verdediging voor de verdachte dusdanig geschonden dat het openbaar ministerie reeds op die grond niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn strafvervolging van de verdachte.

Lees hier de volledige uitspraak.