OM niet-ontvankelijk wegens detournement de pouvoir
/Rechtbank Overijssel 4 maart 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:1013
De verdenking komt erop neer dat verdachte opdracht of feitelijk leiding heeft gegeven aan bedrijf verdachte B.V. tot het niet, onjuist of onvolledig verstrekken van informatie en het niet ter beschikking stellen van administratie, zodat te weinig belasting werd geheven.
De raadsman heeft bepleit dat de officier van justitie niet-ontvankelijk is in de vervolging. Hij heeft daartoe als eerste aangevoerd dat de vervolging prematuur is, omdat de zogenoemde informatiebeschikkingen, waartegen verdachte bij de belastingrechter is opgekomen, nog niet onherroepelijk zijn. De raadsman heeft verder aangevoerd dat het Openbaar Ministerie gebruik heeft gemaakt van haar strafvorderlijke bevoegdheden voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheden zijn gegeven (detournement de pouvoir). De raadsman stelt zich op het standpunt dat de strafvorderlijke bevoegdheden ten onrechte zijn gebruikt om specifiek informatie uit klantendossiers te verkrijgen, waarvan de vennootschap meende niet tot afgifte gehouden te zijn in het kader van controle van de nakoming van haar fiscale verplichtingen. Zij meent dat uit de voortgangsrapporten en de getuigenverklaringen genoegzaam blijkt dat het belastingonderzoek bij de vennootschap vooral betrekking had op de fiscale aangelegenheden van klanten van de vennootschap in plaats van, zoals aangekondigd, het vaststellen van de aanvaardbaarheid van de belastingaangiften van de vennootschap. De raadsman heeft verder aangevoerd dat de vervolging in strijd is met de vervolgingsrichtlijnen. Volgens de raadsman heeft het Openbaar Ministerie zich in het stuk ‘Afspraak van het Openbaar Ministerie, FIOD en Belastingdienst over een bestuursondersteunende inzet van het strafrecht in het kader van de aanpak van Trust and Company Service Providers door de Belastingdienst’ gecommitteerd aan een maximum aantal strafrechtelijke vervolgingen van vijf, welk aantal al was bereikt op het moment dat de vervolging tegen bedrijf verdachte is aangevangen.
Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie heeft naar voren gebracht dat de belastinginspecteur verdachte heeft verzocht om de administratie van de BV, waaronder klantdossiers, te verstrekken. Op grond van artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen was verdachte gehouden om in volle omvang gevolg te geven aan dit verzoek. Nu verdachte heeft geweigerd om de verzochte klantdossiers te verstrekken, levert dit het strafbare feit als bedoeld in artikel 68 juncto 69 Awr op, zodat het Openbaar Ministerie het recht tot vervolgen toekomt. Deze strafrechtelijke procedure moet volgens de officier van justitie los worden gezien van de fiscale procedure. De officier van justitie heeft daarnaast betwist dat het verbod van detournement de pouvoir is overtreden. Volgens haar was inzage in de gehele administratie van de BV, inclusief de klantendossiers, van belang voor het vaststellen van de aanvaardbaarheid van de fiscale aangiften van de BV.
Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Op 25 november 2013 nam Naam 1, werkzaam bij de Belastingdienst, contact op met verdachte en medeverdachte, algemeen directeuren van de BV, om een afspraak te maken voor een inleidende bespreking. Naam 1 had namelijk het voornemen om een boekenonderzoek in te stellen bij bedrijf verdachte BV, enig aandeelhouder van de BV.
In brieven van 25 november 2013 bevestigde Naam 1 de gemaakte afspraak en kondigde hij het boekenonderzoek aan bij bedrijf verdachte en bedrijf 6.
Op 7 januari 2014 vond een inleidende bespreking plaats tussen enerzijds Naam 1, Naam 2, eveneens werkzaam bij de Belastingdienst, en anderzijds de verdachten verdachte en medeverdachte.
Op 24 januari 2014 werd mondeling meegedeeld dat het boekenonderzoek werd uitgebreid naar onder andere bedrijf verdachte. Dit werd in een brief van 29 januari 2014 schriftelijk bevestigd. In deze brief staat verder dat het doel van het onderzoek is het vaststellen van de aanvaardbaarheid van de aangiften.
Naam 1 en Naam 2 onderzochten op 12 februari 2014 de financiële administratie van de BV. Daarbij namen zij facturen gericht aan zogenoemde “Ltd’s” door en stelden zij aan verdachte vragen over enkele van die facturen. Ook ontvingen Naam 1 en Naam 2 documenten en maakten zij daarvan kopieën.
Op 14 februari 2014 zetten Naam 1 en Naam 2 het boekenonderzoek voort.
In een brief van 24 februari 2014 verzochten Naam 1 en Naam 2 aan verdachte en medeverdachte onder andere om de klantdossiers en verkoopfacturen van bedrijf 1, bedrijf 2, bedrijf 4, bedrijf 3 en bedrijf 5.
Op 17 maart 2014 ontvingen Naam 1 en Naam 2 een brief van de raadsman van verdachte. Gelet op het feit dat bedrijf verdachte en haar beide directeuren, verdachte en medeverdachte, betrokken zijn geraakt in een strafrechtelijk onderzoek eiste de raadsman de garantie dat de verzochte informatie niet voor punitieve doeleinden zou worden gebruikt. De in de brief geschetste gang van zaken heeft geleid tot de conclusie dat bedrijf verdachte en haar directeuren zonder die garantie niet verder zouden meewerken aan het onderzoek, waarbij de raadsman heeft opgemerkt dat het hierbij een principiële afweging betrof.
Vervolgens vond tot en met 18 augustus 2014 een briefwisseling plaats tussen de raadsman en Naam 1 en Naam 2. Naam 1 en Naam 2 lieten weten geen garantie te kunnen geven. Zij verzochten verdachte en medeverdachte meermalen om alsnog de verzochte informatie, waaronder de klantdossiers, te verstrekken. De raadsman handhaafde, namens verdachte en medeverdachte, zijn eerder ingenomen standpunt. Verdachte en medeverdachte hebben de verzochte informatie, waaronder de klantdossiers, dus niet verstrekt.
Voor de Belastingdienst was deze weigering aanleiding om op 3 september 2014 informatiebeschikkingen ten aanzien van de BV uit te vaardigen.
Op 10 oktober 2014 tekende de raadsman bezwaar aan tegen de informatiebeschikkingen.
Verdachte en medeverdachte gaven, met verwijzing naar hun bezwaarschrift, geen gevolg aan de informatiebeschikkingen. Voor de officier van justitie was dit aanleiding om bij de rechter-commissaris een doorzoeking te vorderen wegens overtreding van de artikelen 47, 68 en 69 van de Awr.
Op 12 januari 2015 wees de rechter-commissaris de vordering tot doorzoeking toe.
Op 13 januari 2015 vond een doorzoeking plaats op het vestigingsadres van de BV. Daarbij werden onder andere de in geschil zijnde klantdossiers in beslag genomen.
Op 29 april 2015 verklaarde de Belastingdienst het bezwaar van de raadsman ongegrond.
Naar aanleiding van deze uitkomst stelde de raadsman op 3 juni 2015 beroep in bij de belastingrechter.
Bij uitspraak van 13 december 2016 verklaarde de rechtbank Gelderland het beroep ongegrond.
Tegen dit vonnis tekende de raadsman vervolgens hoger beroep aan.
Het hof heeft nog geen (eind)arrest gewezen.
De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 47 Awr een ieder desgevraagd is gehouden om aan de belastinginspecteur inlichtingen en administratie te verstrekken, welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn. De tekst luidt, voor zover hier van belang:
(…) Ieder is gehouden desgevraagd aan de inspecteur:
a. de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn;
Op grond van voornoemde feiten en omstandigheden stelt de rechtbank vast dat verdachte de verzochte inlichtingen en administratie van de BV aan de belastinginspecteur heeft verstrekt, met uitzondering van de in de informatiebeschikkingen verzochte informatie, waarvan de klantdossiers het grootste gedeelte betroffen. Vervolgens is in de bezwaar- en beroepsprocedure de vraag aan de orde gesteld of deze weigering terecht was. De hoger beroepsprocedure loopt nog. De uitgevaardigde informatiebeschikkingen zijn dus nog niet onherroepelijk. De rechtbank overweegt dat zolang de informatiebeschikkingen niet onherroepelijk zijn, er rechtens in beginsel geen verplichting bestaat om het geweigerde alsnog te verstrekken (vgl. hof Den Bosch, 12 juni 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2472).
De raadsman heeft tijdens voornoemde procedures, namens verdachte, het standpunt ingenomen dat de verzochte klantdossiers niet vallen binnen de kaders van artikel 47 Awr. Verdachte heeft zich ter terechtzitting van 4 februari 2019 geschaard achter de verklaring van medeverdachte, inhoudende dat de verstrekking van de klantdossiers is geweigerd, omdat hierin klantadviezen zitten, die vertrouwelijk zijn. De rechtbank is, met de verdediging, van oordeel dat artikel 47 Awr geen onbegrensde verplichting tot informatieverstrekking behelst. Vereist is immers dat de administratieve bescheiden, waarvan de belastinginspecteur verstrekking verlangt, voor de belastingheffing van de informatieverstrekker van belang zijn.
Naar het oordeel van de rechtbank is op geen enkele wijze aannemelijk geworden dat de klantdossiers van belang waren voor de vaststelling van de fiscale verplichtingen van de BV, in die zin dat het niet verstrekken ervan ertoe zou (kunnen) strekken dat te weinig belasting zou worden geheven. De rechtbank is evenmin gebleken van omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat verdachte met haar weigering de klantdossiers te verstrekken beoogde misbruik te maken van haar recht op bezwaar en beroep in de fiscale procedure. Daarbij betrekt de rechtbank ook de omstandigheid dat verdachte in zoverre heeft meegewerkt aan het boekenonderzoek door in gesprek te gegaan met Naam 1 en Naam 2, de verzochte inlichtingen en administratie volledig aan hen te verstrekken en kopieën van die administratie te laten maken. Enkel de nader verzochte informatie, waarvan de klantdossiers het grootste gedeelte uitmaken, zijn, onder opgave van redenen, niet verstrekt, waarbij de weigering van het verstrekken van de klantdossiers gelet op de gehele gang van zaken tevens de weigering van de overige verzochte informatie met zich heeft gebracht.
Wat er zij van het antwoord op de vraag welk gevolg het niet verstrekken van klantdossiers zou moeten hebben gehad voor de bewijsvraag, is de rechtbank in navolging van voornoemd arrest van het hof Den Bosch, reeds in het licht van de ontvankelijkheidsvraag van oordeel dat het Openbaar Ministerie hangende de bezwaarprocedure geen strafrechtelijke bevoegdheden, zoals doorzoeking en beslag, had mogen aanwenden enkel en alleen om de klantdossiers alsnog te verkrijgen.
In beginsel, want onder bepaalde omstandigheden kan het Openbaar Ministerie, ondanks een lopende fiscale procedure, wel degelijk strafrechtelijke bevoegdheden aanwenden. Daarbij valt, toegespitst op het onderhavige geval, te denken aan de omstandigheid dat verdachte of klanten van de BV concreet worden verdacht van een strafbaar feit, anders dan het niet verstrekken van inlichtingen of administratie als bedoeld in artikel 47 Awr. Ook kan gedacht worden aan een situatie waarin er aanleiding is te veronderstellen dat in de bestuursrechtelijke procedure door de belastingplichtige misbruik van procesrecht wordt gemaakt en/of het gevaar bestaat dat hangende de bezwaar- en beroepsprocedure de opgevraagde informatie wordt weggemaakt. Dergelijke omstandigheden zijn door de officier van justitie evenwel niet aangevoerd. Evenmin is de rechtbank van dergelijke omstandigheden anderszins gebleken.
Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat het Openbaar Ministerie de uitkomst van de bezwaar- en daaropvolgende beroepsprocedures had moeten afwachten. Door het, hangende de bezwaar- en beroepsprocedure, instellen van vervolging op de enkele grond van overtreding van artikel 47 Awr, zonder dat duidelijk is waarom die gegevens van belang zijn voor de belastingheffing ten aanzien van betrokkene, en in dat kader over te gaan tot doorzoeking ter inbeslagname van een woning en bedrijfspand, heeft het Openbaar Ministerie een aan hem toekomende strafrechtelijke bevoegdheid gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven. Het Openbaar Ministerie heeft daarmee het verbod van detournement de pouvoir overtreden.
De rechtbank concludeert dat, gelet op het vorenstaande, sprake is van een situatie waarin het instellen van vervolging onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde, nu het Openbaar Ministerie het verbod van detournement de pouvoir heeft overtreden. De rechtbank zal de officier van justitie daarom niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging.
Lees hier de volledige uitspraak.
