OM verwart witwasvervolging met ontnemingsprocedure
/Hoge Raad 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:194
Feiten
De verdachte is bij arrest van 9 maart 2012 door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel en 4. Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met aftrek van voorarrest.
Middel
Het middel klaagt dat het Hof de verdachte ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd heeft vrijgesproken van hetgeen onder 3 is tenlastegelegd (gewoontewitwassen), nu het Hof is uitgegaan van een onjuiste uitleg van het in de tenlastelegging voorkomende bestanddeel "afkomstig (…) uit enig misdrijf".
Beoordeling Hoge Raad
Aan de verdachte is onder 3 tenlastegelegd dat:
"hij op een of meerdere tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 16 december 2007 tot en met 01 februari 2010, te Beverwijk en/of te Amsterdam en/of elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met (een) ander of ander(en), althans alleen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben/heeft verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens)
- van onderstaand(e) voorwerp(en) (telkens) de werkelijke aard en/of herkomst en/of vindplaats en/of vervreemding en/of verplaatsing verborgen en/of verhuld, dan wel verhuld en/of verborgen wie de rechthebbende(n) op dat/die voorwerp(en) is/zijn en/of dat/die voorwerp(en) voorhanden had(den) en/of
- onderstaand(e) voorwerp(en) verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet of van genoemd(e) voorwerp(en) gebruik gemaakt, te weten:
- (meerdere), althans (een) vakantie(s) en/of reizen naar het buitenland (waaronder Spanje en/of Parijs en/of Curaçao) althans ticket(s)/voucher(s) voor de reis naar en/of het verblijf op deze bestemming(en)en/of
- een of meer geldbedrag(en) van ongeveer (in totaal) 7.852,97 euro althans een of meer geldbedrag(en) en/of
- diverse Swarovski kristallen en/of beeldjes en/of
- merkkleding (en -schoeisel) en/of tassen en/of accesoires (van onder meer het merk Louis Vuitton) en/of
- diverse sieraden en/of horloges (van onder meer de merken Rolex en/of Audemars Piquet en/of Breitling en/of
- een of meerdere personenauto('s),te weten een BMW X6 met kenteken [AA-00-BB] en/of een BMW X6 met kenteken [CC-00-DD] en/of een Volkswagen Golf met kenteken [EE-00-FF] en/of
- divers onroerend goed, te weten een recreatiewoning (Gilze en Rijen […] (gelegen op recreatiepark Wouwerdries) en/of een parkeerterrein te Vinkeveen (kadastraal object Vinkeveen […]);
terwijl verdachte en/of verdachtes mededader(s) (telkens) wist(en), althans redelijkerwijs moet(en) vermoeden, dat dat/die voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf."
Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het onder 3 tenlastegelegde. Het heeft daartoe het volgende overwogen:
"Vrijspraak feit 3
Naar het oordeel van het hof is, zoals eerder vermeld, niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 3 is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het gewoontewitwassen door middel van het voorhanden hebben van de ten laste gelegde geldbedragen, sieraden, merkkleding en tassen, auto's en voorts door middel van vakanties bewezen kan worden verklaard.
Zij baseert zich daarbij kort gezegd op de vaststelling dat het legale inkomen, voor zover bekend, van de verdachte aanzienlijk lager is dan de door hem in de ten laste gelegde periode bestede geldbedragen. Zij wijst voorts op enkele door haar als opvallend gekarakteriseerde omstandigheden die aan het bewijs kunnen bijdragen.
Namens de verdachte is om vrijspraak verzocht.
Zoals in het voorgaande is overwogen zal het hof ten laste van de verdachte één transactie waarbij hennep is vervoerd en overgedragen, bewezen verklaren.
Dit brengt met zich dat het bewijs voor witwassen van de voorwerpen en geldbedragen, zoals ten laste gelegd op de inleidende dagvaarding onder 3, beoordeeld zal dienen te worden tegen de achtergrond dat een rechtstreeks verband met concrete misdrijven, welke financieel voordeel voor de verdachte zouden hebben opgeleverd, nagenoeg ontbreekt. Dit betekent dat het hof een ander vertrekpunt kiest dan de rechtbank heeft gedaan die, zo blijkt uit het vonnis, uitging van een aanzienlijk aantal ten laste van de verdachte bewezen verklaarde handelingen met hennep als bedoeld in artikel 3, aanhef en onder b, van de Opiumwet.
Daar komt bij dat de ten laste gelegde pleegperiode van het witwassen de periode van 16 december 2007 tot en met 1 februari 2010 betreft, hetgeen een aanzienlijke uitbreiding in de tijd betekent ten opzichte van de pleegdatum van de bewezen te verklaren henneptransactie.
Ook deze omstandigheid leidt ertoe dat het hof het toetsingskader zal dienen te hanteren dat wordt toegepast ingeval van een tenlastelegging van witwassen waarbij geen direct bewijs voor brondelicten aanwezig is.
Naar inmiddels bestendige jurisprudentie kan, in een geval zoals dat zich hier voordoet, witwassen bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat - zoals door de advocaat-generaal is gerekwireerd- het geld uit enig misdrijf afkomstig is. Het ligt op de weg van het openbaar ministerie om zicht te bieden op het bewijs waaruit zodanige feiten en omstandigheden kunnen worden afgeleid.
De toetsing door de zittingsrechter dient daarbij de volgende stappen te doorlopen. Allereerst zal moeten worden vastgesteld of aangedragen feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen. Indien zulk een geval zich voordoet mag van de verdachte worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld of de goederen. Zo een verklaring dient te voldoen aan de vereisten dat zij concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is.
Bij de beoordeling van deze verklaring spelen de omstandigheden waaronder en het moment en de wijze waarop deze tot stand is gekomen mede een rol. Zo kan het van belang zijn of de verdachte van meet af aan een tegenwicht tegen de verdenking heeft geboden of dat hij eerst in een laat stadium van het onderzoek is gaan verklaren op een wijze die aan de hiervoor genoemde vereisten voldoet.
Zodra het door de verdachte geboden tegenwicht daartoe aanleiding geeft, ligt het vervolgens op de weg van het openbaar ministerie om nader onderzoek te doen naar de, uit de verklaringen van de verdacht blijkende, alternatieve herkomst van het geld en de goederen. Uit de resultaten van een dergelijk onderzoek zal dienen te blijken dat met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat de geldbedragen en de goederen waarop de verdenking betrekking heeft, een legale herkomst hebben en dat derhalve een criminele herkomst als enige aanvaardbare verklaring kan gelden.
Tegen de achtergrond van dit kader wordt het navolgende overwogen.
De advocaat-generaal heeft, kort samengevat, op het navolgende gewezen.
Uit de processen-verbaal witwassen blijkt dat de verdachte en zijn partner in de ten laste gelegde periode kennelijk contante uitgaven hebben gedaan voor de aanschaf van dure merktassen, vakanties en een drietal auto's. Voorts is onder de verdachte een contant geldbedrag van ruim € 7.500,- in beslag genomen. Het totaal aan hiermee gemoeide geldbedragen is reeds hoger dan de legale inkomsten van de verdachte en zijn partner. Daarnaast dient er van te worden uitgegaan dat de verdachte vaste lasten heeft gehad in verband met onder meer kosten voor levensonderhoud, hypotheek en leasing van auto's.
Het hof is van oordeel dat de advocaat-generaal - gezien het vorenstaande en door middel van de in het geding gebrachte stukken - geldstromen en vermogensbestanddelen in beeld heeft gebracht die zich tegen de achtergrond van het legale inkomen van de verdachte, zoals dat is gebleken uit aangiftes gedaan bij de belastingdienst en documenten betrekking hebbend op zijn commerciële bedrijfsvoering, niet zonder nadere verklaring volkomen laten begrijpen. Het hof is dan ook van oordeel dat het vorenstaande een zogeheten witwasvermoeden oplevert.
De advocaat-generaal heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat bij deze stand van zaken het aan de verdachte is aannemelijk te maken dat alle uitgaven wel verklaard kunnen worden uit legale bronnen en dat, nu een dergelijke verklaring ontbreekt, witwassen bewezen kan worden verklaard.
Het hof stelt vast dat de verdachte gedurende het onderzoek telkens heeft verklaard dat hij in auto's handelt en dat hij in de loop van de onderzochte periode de kentekens van een groot aantal auto's voor kortere of langere tijd op zijn naam heeft doen stellen. De verdachte heeft voorts verklaard dat hij gedurende zijn detentie in de jaren 2005 en 2006 een financiële reserve heeft opgebouwd doordat hij in die periode maandelijks een uitkering ontving.
Voorts is ter terechtzitting in hoger beroep gebleken dat de verdachte in elk geval gedurende een deel van de pleegperiode waarin transacties plaatsvonden een bankrekening had, welke rekening blijkens de stukken in het dossier ten onrechte niet in het politieonderzoek is betrokken.
Het hof overweegt dat het opsporingsonderzoek dat bekend is geworden onder naam "Kever" primair gericht is geweest op de handel in hennep. Daarbij zijn tevens voorwerpen in beslag genomen en zijn, onder meer met toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden, inlichtingen gevorderd op basis waarvan geldstromen de verdachte betreffend in kaart zijn gebracht. Het dossier is, zo is het hof op grond van achtereenvolgens kennisneming van dat dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, waaronder begrepen de door de advocaat-generaal gedane mededelingen gebleken, niet primair vanuit een financiële oriëntatie opgebouwd.
Op grond van de bevindingen van de politie kan naar het oordeel van het hof als vaststaand worden aangenomen dat de verdachte heeft gehandeld in auto's en dat de daarmee gegenereerde omzet noch het daaruit verkregen inkomen door hem aan de fiscus adequaat zijn verantwoord. In zoverre kan de conclusie worden getrokken dat vermoedelijk voordeel van enige omvang is verkregen uit fiscale delicten. De omvang van de omzet respectievelijk het inkomen waarvoor een aangifteverplichting bestond is echter niet onderzocht door ter zake deskundige of bevoegde ambtenaren en valt naar het oordeel van het hof ook overigens niet af te leiden uit of te ramen op basis van informatie in het dossier (bijvoorbeeld door opgelegde belastingaanslagen). De inhoud van het requisitoir van de advocaatgeneraal geeft het hof overigens geen aanleiding ervan uit te gaan dat de advocaat-generaal het oog heeft gehad op fiscale misdrijven als brondelicten.
Bij deze stand van zaken komt het hof tot het oordeel dat mogelijk zou kunnen worden uitgegaan van de bewijsbaarheid van het subsidiair in de tenlastelegging opgenomen "enig geldbedrag". Gelet echter op de bewoordingen van de tenlastelegging en de daarop door de advocaat-generaal in het bestek van haar requisitoir gegeven toelichting moet het er evenwel voor worden gehouden dat de steller van de tenlastelegging niet het oog heeft gehad op een, van de feitelijke bevindingen geabstraheerde en naar omvang niet gedefinieerde, geldstroom die het resultaat is van niet nader onderzochte fiscale delicten.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het - in het licht van de bij de beoordeling te nemen stappen - op de weg van verdachte ligt de door haar gepresenteerde bewijsmiddelen te weerspreken bij gebreke waarvan het ten laste gelegde witwassen voor bewezenverklaring gereed ligt, in die zin dat - aldus de advocaat-generaal - de bewezenverklaring van "een geldbedrag" mogelijk is en gevorderd wordt.
In bewoordingen, kennelijk ontleend aan de procedure ter vaststelling en ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft de advocaat-generaal gesteld dat de verdachte aannemelijk dient te maken dat het gepresenteerde witwasvermoeden ongegrond is.
Door haar standpunt aldus te formuleren heeft de advocaat-generaal naar het oordeel van het hof een onjuiste uitleg gegeven aan het toetsingskader.
Anders dan in de ontnemingsprocedure, waarin de rechter immers schattenderwijs de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt en waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel op aannemelijkheid wordt berekend en geschat, worden in een strafzaak waarin witwassen bewezen dient te worden verklaard, andere, in de zin van hogere eisen gesteld aan precisie en concreetheid van hetgeen bewezen moet worden verklaard en van daaraan ten grondslag te leggen redengevende feiten en omstandigheden. Dit heeft verstrekkende gevolgen voor de bewijslastverdeling in de onderscheiden procedures en voor aan de proceshouding van een verdachte te verbinden consequenties.
Door dit onderscheid onvoldoende in acht te nemen heeft de advocaat-generaal naar het oordeel van het hof niet onderkend dat de bewijskracht en bewijswaarde van hetgeen zij ter terechtzitting in hoger beroep op basis van het dossier heeft gepresenteerd ontoereikend is om tekortkomingen in de verklaringen van de verdachte op te vatten als een onvoldoende weerlegging van het bewijsvermoeden van witwassen.
De verklaringen van de verdachte, hoe gefragmenteerd en onvolledig ook, - hetgeen op zich niet onbegrijpelijk is in het licht van het feit dat de door het openbaar ministerie aangeleverde onderbouwing geenszins eenvoudig te lezen viel - leverden nu door die verklaringen niet met voldoende mate van zekerheid de legale herkomst kan worden uitgesloten, althans onvoldoende duidelijk is in welke mate er (mogelijkerwijs) sprake is van vermenging van legale en illegale geldstromen, naar het oordeel van het hof een verplichting voor het openbaar ministerie op om in de vorm van nader onderzoek feiten en omstandigheden aan te brengen die de legale herkomst van de ten laste gelegde geldbedragen en voorwerpen met een voldoende mate van zekerheid zouden kunnen uitsluiten. Dit laatste is - naar het oordeel van het hof - onvoldoende gebeurd.
De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep niet uitgelaten over het bewijs voor het ten laste gelegde medeplegen van het witwassen.
Voor zover de tenlastelegging ziet op handelingen van de verdachte die een nauwe en bewuste samenwerking met zijn partner ten aanzien van door haar gedane uitgaven opleveren overweegt het hof als volgt.
De verklaringen van mevrouw Verweij bieden geen enkel aanknopingspunt dat zij wetenschap heeft gehad van brondelicten, gepleegd in de ten laste gelegde periode, van welker opbrengst zij opzettelijk uitgaven heeft gedaan.
Nu het vereiste onderzoek niet is geschied en ook overigens het wettig en overtuigend bewijs ontbreekt dient de verdachte te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde medeplegen van gewoontewitwassen.
Tot slot maakt het hof het openbaar ministerie opmerkzaam op het volgende. De complicaties die zich hebben voorgedaan bij de beoordeling van het bewijs voor het ten laste gelegde gewoontewitwassen waren naar het oordeel van het hof voorzienbaar.
Het heeft ontbroken aan volledigheid in het opsporingsonderzoek en er is geen samenhang aangebracht in de uiteenlopende onderzoeksbevindingen. Ondanks nadrukkelijk gestelde vragen van het hof is ook de advocaat-generaal er in haar requisitoir niet in geslaagd de benodigde samenhang alsnog aan te brengen waarbij het hof aantekent dat dit tegen de achtergrond van de inhoud van het dossier een vrijwel onmogelijke opgave was.
Het hof kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de beschuldiging van witwassen aan de tenlastelegging is toegevoegd op grond van aangetroffen vermogensbestanddelen die vragen opriepen en gevorderde gegevens die zicht boden op het ontbreken van een geordende en regelmatige administratie. Het heeft in dit op hennephandel gerichte opsporingsonderzoek aan een gerichte oriëntatie op bewijsvergaring voor witwassen ontbroken. Voorts heeft de officier van justitie op de terechtzitting in eerste aanleg medegedeeld dat het openbaar ministerie ook een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal maken.
Tegen deze achtergrond bezien heeft zich de vraag opgedrongen naar de toegevoegde waarde van de opgestelde tenlastelegging, mede bezien in het licht van achtereenvolgens de aanmerkelijke belasting die vervolging van witwassen in gevallen als deze doorgaans en ook in het onderhavige geval oplevert voor het strafproces als geheel en de afwegingen die voortdurend aan de orde zijn over de aanwending van schaarse middelen in het publieke domein, meer in het bijzonder de strafrechtelijke keten. In het besef dat een rechterlijke waardering van deze aard minder gebruikelijk is acht het hof het, nu deze zaak niet op zichzelf staat, niettemin aangewezen om deze vraag bij wijze van signaal uit te spreken."
Voor zover het middel het standpunt huldigt dat het Hof ten onrechte voor het bewijs van het bestanddeel "voorwerp (…) afkomstig uit enig misdrijf" de eis heeft gesteld dat "het concrete bedrag of de concrete bedragen [aan illegaal vermogen] met voldoende precisie bewezen moeten kunnen worden" en dat niet kan worden volstaan met de bewezenverklaring van "enig geldbedrag", gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest, zodat het in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.
Anders dan de steller van het middel betoogt, heeft het Hof niet geoordeeld dat voor het bewijs van de in de tenlastelegging opgenomen bestanddelen "voorwerp afkomstig uit enig misdrijf" en "een geldbedrag" is vereist dat steeds de concrete brondelicten en de precieze omvang van de daaruit voortvloeiende gelden moeten worden bewezen, maar dat het bewijs daarvan in de gegeven omstandigheden ontbreekt.
Het middel faalt.
Lees hier de volledige uitspraak.
