Hoge Raad 19 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:679

Bij arrest van 1 april 2015 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden wegens diefstal door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd (feit 2) en diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak (feit 3).

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:

"De raadsman voert het woord tot verdediging - zakelijk weergegeven:

Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde merk ik het volgende op.

Er kan niet worden vastgesteld dat mijn cliënt feitelijk betrokken is geweest bij de diefstallen in de tankstations. Aangever [betrokkene 1] heeft namens tankstation "De Lucht West" verklaard dat er zes jongens binnenkwamen die allen spullen wegnamen. Hij vermeldt echter geen details bij de politie. Hij geeft niet aan wie wat gedaan heeft en wat er precies is gebeurd. Ruim vier jaar na de voorvallen wordt aangever [betrokkene 1] als getuige gehoord bij de raadsheer-commissaris. Zijn herinneringen aan de diefstallen zijn dan vervaagd. De verdediging is daarom niet in staat geweest om effectief het ondervragingsrecht uit te oefenen met betrekking tot getuige [betrokkene 1] . De camerabeelden van de diefstal op 12 april 2010 bij "De Lucht West" zijn niet beschikbaar. [betrokkene 1] heeft aangegeven dat hij op 12 april 2010 niet zelf in de tankshop aanwezig was. Hij zou slechts de beelden van deze diefstal hebben gezien. Omdat deze beelden niet beschikbaar zijn, kan niet worden uitgesloten dat deze beelden schokkerig waren. Op 13 april 2010 is aangever [betrokkene 1] ook niet zelf in de tankshop aanwezig.

Van de bij "De Lucht West" gepleegde diefstallen zijn uitsluitend camerabeelden beschikbaar waarop is te zien dat de verdachten de tankshop binnenkomen. Mijn cliënt wordt door de verbalisanten herkend als één van deze verdachten. Op de camerabeelden is verder niet te zien wat zich in de tankshop afspeelt. Er is dus ook niet op de beelden te zien dat er goederen worden gestolen.

Medeverdachte [betrokkene 3] zou mijn cliënt op de beelden hebben herkend. Bij de raadsheer-commissaris worden nadere vragen gesteld aan [betrokkene 3] . [betrokkene 3] heeft het dan niet over twee diefstallen, maar hij verklaart dat er wel vier of vijf keer een diefstal heeft plaatsgevonden. [betrokkene 3] weet niet meer precies wie wat gedaan heeft en wat er precies is gebeurd. Bij de politie heeft [betrokkene 3] verklaard dat er naar alle waarschijnlijkheid goederen zijn gestolen. Dat impliceert een conclusie. Er valt echter niet te controleren of deze conclusie gerechtvaardigd is. Ten aanzien van de diefstallen bij "De Lucht West" dient mijn cliënt het voordeel van de twijfel te krijgen. Zonder de verklaring van aangever [betrokkene 1] , die feitelijk geen herinnering meer heeft aan deze diefstallen, zijn er onvoldoende bewijsmiddelen voorhanden om tot een bewezenverklaring te kunnen komen. Mijn cliënt dient te worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde voor zover dit betrekking heeft op de diefstallen bij "De Lucht West".

Met betrekking tot de diefstallen bij het tankstation "De Waluwe" merk ik het volgende op. Aangever [betrokkene 2] heeft verklaard dat een verder onbekend gebleven medewerker heeft waargenomen dat vier personen de tankshop binnen zijn gekomen en dat zij alle vier goederen hebben gestolen. Vier jaar na dato, bij de raadsheer-commissaris, kan [betrokkene 2] zich vrijwel niets meer herinneren van de voorvallen. Hij weet niet meer welke medewerker getuige is geweest van de diefstallen en hij weet niet of deze medewerker de diefstallen zelf gezien heeft of achteraf via camerabeelden heeft waargenomen. De verdediging is niet in staat geweest om effectief het ondervragingsrecht uit te oefenen met betrekking tot getuige [betrokkene 2] . De verklaring van voornoemde getuige moet daarom buiten beschouwing blijven.

Op de camerabeelden zijn de diefstallen zelf niet te zien. [betrokkene 3] zou mijn cliënt op de camerabeelden hebben herkend als één van de aanwezigen. [betrokkene 3] was er zelf echter niet bij toen er goederen bij "De Waluwe" werden gestolen. Hij weet dus ook niet wat zich feitelijk in de tankshop heeft afgespeeld. Bij de raadsheer-commissaris kan [betrokkene 3] het zich allemaal niet meer goed herinneren. Uit niets blijkt dat sprake is geweest van een vooropgezet plan en ook blijkt niet dat er afspraken zijn gemaakt over de verdeling van de buit. Mijn cliënt dient ook te worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde voor zover dit feit betrekking heeft op de diefstallen bij "De Waluwe".

Ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde merk ik het volgende op. Uit de verklaring van medeverdachte [betrokkene 4] blijkt dat hij is benaderd om op de uitkijk te staan. [betrokkene 4] was zelf niet bij het plegen van het feit aanwezig. Bij de raadsheer-commissaris heeft [betrokkene 4] ook verklaard dat hij op de uitkijk zat. Volgens [betrokkene 4] is er van tevoren wel gesproken over een verdeling van de buit, maar [betrokkene 4] heeft niet gezien wat zich op de plaats delict heeft afgespeeld. Andere personen gingen de Music Store binnen en kwamen terug met een envelop. Niet bekend is wie de envelop in zijn handen hield. Volgens zijn eigen verklaring heeft [betrokkene 4] gedeeld in de buit. Hij heeft niet verklaard dat de anderen ook hebben gesproken over een verdeling van de buit. De rechtbank heeft de verklaring van [betrokkene 3] gebruikt als ondersteuning van de door [betrokkene 4] afgelegde verklaring. [betrokkene 3] is echter niet bij de uitvoering van de diefstal in de Music Store aanwezig geweest. Hij zou slechts achteraf één en ander hebben gehoord van medeverdachte [betrokkene 5] . De door [betrokkene 3] afgelegde verklaring betreft daarom een de-audituverklaring. Tijdens het verhoor bij de raadsheer-commissaris blijkt dat [betrokkene 4] zich niet zoveel meer kan herinneren van het voorval. Zo weet hij niet meer wie betrokken waren bij de diefstal in de Music Store. [betrokkene 3] is ook als getuige gehoord bij de raadsheer-commissaris. Hij kan zich het gesprek met [betrokkene 5] niet meer herinneren. [betrokkene 5] wordt zelf ook gehoord bij de raadsheer-commissaris. Hij verklaart dan niet te weten dat mijn cliënt betrokken is geweest bij de diefstal in de Music Store. Bovendien weet hij niet meer wat de rolverdeling was. Naar mijn idee is het goed mogelijk dat mijn cliënt helemaal niet binnen is geweest in de Music Store. Als aan [betrokkene 5] wordt gevraagd of hij zeker weet dat het om de onderhavige zaak gaat, beroept hij zich op zijn verschoningsrecht. Een compensatie voor het niet effectief kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht wegens het tekortschieten van de herinneringen van de gehoorde getuigen, ontbreekt. De door [betrokkene 5] , [betrokkene 4] en [betrokkene 3] afgelegde verklaringen dienen daarom buiten beschouwing te blijven. Mijn cliënt moet worden vrijgesproken van het onder 3 tenlastegelegde.

Indien het hof tot een ander oordeel komt, wil ik nog opmerken dat het zeer wel mogelijk is om aan mijn cliënt een taakstraf op te leggen. Dan kan hij zijn handen op een positieve manier uit zijn mouwen steken.

De advocaat-generaal voert het woord tot repliek - zakelijk weergegeven:

Ik acht de verklaring van [betrokkene 5] veel belangrijker dan de verklaring van [betrokkene 3] , omdat [betrokkene 5] bij de diefstal in de Music Store aanwezig is geweest. [betrokkene 3] heeft van [betrokkene 5] gehoord dat verdachte bij voornoemde diefstal betrokken was. Verdachte zou over een muur geklommen zijn en zou vervolgens een kluis hebben weggenomen. Het leek mij van belang wat [betrokkene 5] over voorgaande heeft verklaard bij de raadsheer-commissaris. Tijdens het verhoor bij de raadsheer-commissaris sluit [betrokkene 5] niet uit dat verdachte bij de diefstal in de Music Store betrokken was.

De raadsman voert het woord tot dupliek - zakelijk weergegeven:

Ik zou liever niet op die manier willen redeneren. De herinneringen van de bij de raadsheer-commissaris gehoorde getuigen schieten tekort om iets redengevends op te leveren."

Middel

Het middel bevat twee klachten over het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van de getuigen betrokkene 2 (feit 2), betrokkene 3 (feit 2 en feit 3) en betrokkene 4 (feit 3).

Geklaagd wordt in de eerste plaats dat het hof onvoldoende gemotiveerd een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van deze getuigen heeft verworpen.

Daarnaast wordt er over geklaagd dat het hof deze verklaringen voor het bewijs heeft gebruikt, zonder dat de omstandigheid dat de verdediging ten aanzien van deze getuigen het ondervragingsrecht niet effectief heeft kunnen uitoefenen is gecompenseerd.

Beoordeling Hoge Raad

Voor zover het middel klaagt dat de verdediging niet, althans onvoldoende in gelegenheid is geweest om betrokkene 2, betrokkene 3 en betrokkene 4 als getuige te ondervragen berust het in de kern op de opvatting dat slechts dan van "an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness" sprake is, indien alle door of namens de verdediging gestelde vragen zijn beantwoord door de getuige. Die opvatting is niet juist.

Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de enkele omstandigheid "dat de herinneringen van de bij de raadsheer-commissaris gehoorde getuigen aan de voorvallen zijn vervaagd", niet eraan afdoet dat de getuigen betrokkene 2, betrokkene 3 en betrokkene 4 in aanwezigheid van de verdediging zijn gehoord en dat de verdediging daarbij een behoorlijke en effectieve gelegenheid heeft gekregen om vragen te stellen.

Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. De in de toelichting op het middel voorts vervatte klacht dat aan de verdachte niet een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor de beperking van de mogelijkheid tot ondervraging van de genoemde getuigen, treft geen doel.

In zoverre faalt het middel.

Lees hier de volledige uitspraak.