Gerechtshof Amsterdam 12 februari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:359

Bespreking van gevoerde verweren

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde aan de hand van zijn pleitnota primair aangevoerd dat de matrassen van de verdachte als antidecubitusmatrassen te kwalificeren zijn, waardoor terecht 6% BTW in rekening is gebracht en de belastingaangiften niet onjuist zijn. Uit het dossier wordt duidelijk dat de door de verdachte aangeboden matrassen de eigenschappen hebben die een matras dient te hebben om decubitus te voorkomen en/of te behandelen. De verdachte was en is van mening dat zijn matrassen specifiek zijn ontworpen en geproduceerd ter voorkoming of ter behandeling van decubitus en worden als zodanig ook aangeboden en verkocht. De matrassen van de verdachte hebben immers specifieke drukverlagende eigenschappen. Derhalve dient de verdachte van het onder 1 ten laste gelegde te worden vrijgesproken.

Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte minst genomen een pleitbaar standpunt had dat de matrassen belast waren met 6% BTW, zodat er geen aanmerkelijke kans was dat zijn standpunt onjuist was. De verdachte was terecht van mening dat hij aannemelijk kon maken dat zijn matrassen voldeden aan de vereisten (specifiek ontworpen en geproduceerd ter voorkoming of ter behandeling van decubitus en als zodanig ook aangeboden en verkocht). De matrassen zijn onmiskenbaar ontworpen voor drukverlaging (en dat voorkomt decubitus) zodat hij kon menen dat aan het ontwerp-vereiste was voldaan. De verdachte had geen voorwaardelijk opzet op het doen van een onjuiste aangifte omzetbelasting.

Voorts is de verdachte de matrassen gaan leveren in combinatie met de climabestprotector, een allergeenvrije matrashoes waarover in ieder geval 6% BTW verschuldigd is. De gecombineerde verkoop van een matras en een hoes gaf de verdachte een extra reden om over de matrassen 6% BTW af te dragen. Het maakt in feite deel uit van een tweetrapsraket:

- de matrassen vielen wat de verdachte betreft hoe dan ook onder de 6% BTW en

- als de verdachte een combinatie maakte van een hoes en een matras kon hij ook betogen dat de hoes het hoofdproduct was (dus ook daarom 6% BTW over beide producten).

De redenering van de verdachte was voorts dat proefslapen en de daarop volgende daadwerkelijke aankoop twee verschillende producten waren en dat het hem vrijstond om het uiteindelijke aanbod in te richten zoals hij dat wilde.

Meer subsidiair heeft de raadsman aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat de verdachte de aanmerkelijke kans dat zijn standpunt onjuist was niet bewust heeft aanvaard. De verdachte verkeerde in de veronderstelling dat hij ófwel de protector als hoofdprestatie mocht beschouwen (waarbij het matras het fiscale lot van die hoofdprestatie volgde) ófwel dat het hem vrij stond een gratis matras te geven zonder daarover BTW te hoeven afdragen. Het advies van boekhouder/fiscaal adviseur boekhouder heeft de verdachte gesterkt in zijn opvatting dat hij vrij was om het matras tegen € 0,00 te leveren zodat het BTW-tarief op het matras minder ter zake deed. Voorts zijn de aangiften omzetbelasting ingediend door onder meer voornoemde boekhouder en het kantoor 1, die kennelijk geen enkel bezwaar zagen om de matrassenomzet onder 6% BTW te noteren. De verdachte heeft de zorg betracht die redelijkerwijs van hem kon worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur.

Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde heeft de raadsman aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat de facturen niet vals zijn, althans dat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet op die valsheid heeft gehad. De verdachte ging uit van het door eerdergenoemde boekhouder getoetste model dat de bestelling voor het proefslapen en de uiteindelijke koop (vastgelegd middels de factuur) twee afzonderlijke fasen zijn. De factuur zag dus niet op de bestelling van het proefslapen, maar op de uiteindelijke koop. De koop kwam derhalve niet tot stand bij de bestelling op de website, maar door verzending van de factuur (het aanbod) en de betaling van die factuur of het behouden van het matras en de hoes (de aanvaarding). Derhalve zijn de in de facturen genoemde (BTW-)bedragen niet vals. Er staat immers het bedrag dat de verdachte daadwerkelijk aan BTW heeft afgedragen. Derhalve dient de verdachte van het onder 2 ten laste gelegde te worden vrijgesproken.

De rechtbank heeft deze (grotendeels) reeds in eerste aanleg gevoerde verweren besproken in haar overwegingen zoals weergegeven in het vonnis onder ‘4. Waardering van het bewijs’. Het hof neemt deze overwegingen over en maakt ze tot de zijne. Ten aanzien van hetgeen in hoger beroep (aanvullend) naar voren is gebracht, overweegt het hof als volgt (waarbij het de verschillende verweren deels gezamenlijk zal behandelen).

Feit 1: onjuiste aangiften omzetbelasting

Bewustheid

De verdachte was (zoals ook de rechtbank heeft vastgesteld) in de ten laste gelegde periode feitelijk leidinggevende van bedrijf die matrassen verkocht aan particulieren. Op de levering van deze matrassen was tot 1 juli 2012 het verlaagd BTW-tarief van toepassing. In 2012 heeft de Belastingdienst (onder verwijzing naar gewijzigde regelgeving) het standpunt ingenomen dat de door bedrijf geleverde matrassen niet langer kwalificeerden voor het verlaagd tarief en dat derhalve het algemeen (ook wel omschreven als ‘hoge’) tarief van toepassing was.

De verdachte heeft ter terechtzitting van het hof, desgevraagd, erkend dat hij van dit gewijzigde standpunt van de Belastingdienst op de hoogte was, en hij de Belastingdienst heeft gevraagd om nog tot 1 september 2012 aangifte omzetbelasting te doen naar het verlaagd tarief, hetgeen werd toegestaan. Dat de verdachte zich bewust was van het standpunt blijkt voorts uit punt 7 van zijn brief van 15 mei 2012 aan kantoor 2 (door de raadsman bij mail van 22 januari 2019 ingebracht in de procedure): ‘Volgens de nieuwe regelgeving is het verlaagd tarief niet meer van toepassing’.

Vervolgens heeft de verdachte er desondanks voor gekozen om ook na 1 september 2012 uit te gaan van het verlaagd tarief, zonder daarvan mededeling te doen aan de Belastingdienst. De kennelijk daaraan ten grondslag liggende reden, te weten dat hij van mening was en is dat de matrassen voldoen aan de voorwaarden van het verlaagd tarief vanwege de (gestelde) antidecubituswerking, doet niet af aan het feit dat hij op de hoogte was van het andersluidende oordeel van de Belastingdienst.

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht, indien het hof tot de conclusie zou komen dat bedrijf op haar website(s) de matrassen niet heeft aangeboden met uitdrukkelijke vermelding van de (gestelde) antidecubituswerking, om nader onderzoek te laten doen naar de websites van de verdachte (middels website).

Nu dit verzoek (eerst) ter terechtzitting is gedaan, zal het hof dit verzoek beoordelen aan de hand van het noodzaakcriterium. Het hof wijst dit verzoek af omdat de noodzaak daartoe niet is gebleken. Immers, het bij de aanbieding op een website vermelden van een (gestelde) antidecubituswerking is niet bepalend voor het al dan niet toepassen van het verlaagd tarief van de omzetbelasting. Antidecubitusmatrassen moeten immers voor toepassing van het verlaagd tarief ook specifiek zijn ontworpen en geproduceerd ter voorkoming of behandeling van decubitus. Het aldus vermelden van gestelde eigenschappen doet evenmin af aan de keuze van de verdachte voor (en bewustheid bij) het hanteren van het verlaagd tarief – in afwijking van het standpunt van de Belastingdienst.

Verlaagd tarief of algemeen tarief

De rechtbank Gelderland heeft bij uitspraak van 4 oktober 2017 bedrijf in het ongelijk gesteld in haar beroep tegen de door de Belastingdienst opgelegde naheffingsaanslagen (waarbij werd uitgegaan van toepassing van het algemeen tarief). In hoger beroep heeft de belastingkamer van hof Arnhem-Leeuwarden (hierna: Hof A-L) op 8 januari 2019 het daartegen door bedrijf ingestelde appel afgewezen; het Hof A-L concludeert eveneens tot toepassing van het algemeen tarief op de matrassen. Het hof gaat (in navolging van de uitspraak van de belastingkamer van Hof A-L en de daarin gegeven motivering) eveneens uit van de toepasselijkheid van het algemeen tarief, mede nu ter terechtzitting geen (nieuwe) argumenten naar voren zijn gebracht die nopen tot een andere conclusie. Het hof wijst er in dit verband op dat de leverancier van bedrijf de matrassen leverde onder toepassing van het algemeen tarief.

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep het hof (voorwaardelijk) verzocht, indien het hof tot deze conclusie zou komen, een deskundige te benoemen (in het bijzonder deskundige in plaats 1) teneinde onderzoek te laten doen naar de door de verdachte aangeboden matrassen. Nu dit verzoek (eerst) ter terechtzitting is gedaan, zal het hof dit verzoek beoordelen aan de hand van het noodzaakcriterium. Het hof wijst dit verzoek af, omdat het onvoldoende is onderbouwd. Onduidelijk is of en in hoeverre het gevraagde onderzoek kan leiden tot een antwoord op de vraag of de matrassen specifiek zijn ontworpen en geproduceerd ter voorkoming of behandeling van decubitus. Verder is onduidelijk wat de specifieke kennis en ervaring is van genoemde deskundige (zijn cv is niet overgelegd, noch een opgave van publicaties). Het hof acht zich door het verhandelde ter terechtzitting, en meer in het bijzonder de uitspraak van Hof A-L, in voldoende mate voorgelicht, zodat de noodzaak het hof niet is gebleken.

Samengestelde prestatie

De stelling dat sprake is van (steeds) een samengestelde prestatie, inhoudende dat aan een particulier zowel een matras wordt geleverd als een matrasbeschermer (ook wel ‘hoes’ genoemd) en dat de levering van het matras opgaat in de levering van de matrasbescherming waarna op de totale (samengestelde) levering het verlaagd tarief van toepassing is, kan het hof niet volgen. Allereerst is het hof van oordeel dat de levering van het matras niet opgaat in de levering van de beschermer. Er is sprake van de levering van twee van elkaar los staande producten (met een van elkaar afwijkend tarief omzetbelasting) die als zodanig gefactureerd hadden moeten worden. De verdachte heeft ook gekozen voor het afzonderlijk vermelden van de te leveren producten op de facturen (zie hierna).

Zo er al (veronderstellenderwijze) sprake zou zijn van een samengestelde prestatie, ligt het (gelet op de aard van de producten) voorts voor de hand dat het matras het hoofdproduct is waaraan een ondergeschikte levering (een beschermer) wordt toegevoegd. Dit vindt bevestiging in i) de (omschrijving op de) opdrachtbevestigingen: ‘handelsnaam 1 traagschuimmatras maten inclusief matrasbeschermer’ (onder andere onderdelen 22, 23 en 28 in de aanvulling op het verkort vonnis), ii) de verklaringen van diverse kopers, inhoudende dat zij matrassen kochten en daar een hoes gratis bij kregen (onder andere onderdelen 24, 25 en 26 in de aanvulling op het verkort vonnis) en iii) het verschil tussen de inkoopwaarden van matras en matrasbeschermer (door de verdachte ter terechtzitting geschat op respectievelijk € 80 en € 40). Alsdan zou het algemeen tarief van toepassing zijn geweest op de totale prestatie.

Aparte (gesplitste) facturering

De verdachte heeft ervoor gekozen om (op één factuur) beide producten apart te factureren, maar daarbij voor het matras een verkoopprijs van nihil aan te houden en de gehele bedongen vergoeding toe te rekenen aan de matrasbescherming (onder toepassing van het verlaagd tarief). Zoals hiervóór overwogen doet dit geen recht aan de aard van de prestatie, zijnde levering van een matras onder gelijktijdige levering (al dan niet tegen vergoeding) van een matrasbeschermer. Deze onderverdeling van de totale met de klant overeengekomen prijs ligt ook niet in lijn met de (door de verdachte genoemde) inkoopwaarde van matras en beschermer. Het hof is van oordeel dat deze onderverdeling uitsluitend is ingegeven door fiscale motieven, zijnde het toerekenen van de vergoeding aan het onderdeel met het laagste omzetbelastingtarief. De verdachte heeft, desgevraagd, ter terechtzitting, geen andere (dan fiscale) aannemelijke verklaring kunnen geven voor deze toedeling.

Proefslapen

Het verweer dat voorafgaand aan de levering van matras en matrasbeschermer sprake was van ‘proefslapen’ en dat het de verdachte vrijstond om het aanbod aan de klant in te richten zoals hij wilde, leidt niet tot een ander oordeel. Dit ‘proefslapen’ vormt geen rechtvaardiging voor het in strijd met de realiteit opstellen van facturen, zoals door bedrijf is gedaan.

Pleitbaar standpunt

De verdediging bepleit dat sprake is van een pleitbaar standpunt. Alsdan was er geen sprake van een aanmerkelijke kans dat te weinig belasting zou worden geheven, hetgeen moet leiden tot vrijspraak.

Van een pleitbaar standpunt is sprake indien aan de aangifte een standpunt ten grondslag ligt dat gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was (HR 21 april 2017).

Het hof is van oordeel dat van een zodanig standpunt geen sprake is. Zoals hiervoor overwogen, geldt voor de door bedrijf geleverde matrassen het algemeen tarief en is, waar het de gelijktijdige levering van matras en hoes betreft, geen sprake van een samengestelde prestatie op grond waarvan het matras het lage BTW-tarief van de hoes volgt. Het andersluidende standpunt van de verdachte is naar het oordeel van het hof geen (objectief gezien) pleitbaar standpunt. Bedrijf is, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, door de belastingrechter (volledig) in het ongelijk gesteld. De verdachte heeft ook niet aannemelijk kunnen maken (bijvoorbeeld onder verwijzing naar andersluidende jurisprudentie dan wel uitlatingen in de vakliteratuur) dat zijn standpunt door (fiscale) deskundigen wordt gedeeld. De verwijzing naar boekhouder van kantoor 2 plaats 2 is daartoe onvoldoende, nu ter terechtzitting duidelijk is geworden dat boekhouder geen fiscalist is en de (blote) stelling dat het kantoor 3 over voldoende fiscale expertise beschikt, niet nader is onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de verwijzing naar kantoor 1. Veeleer moet er van worden uitgegaan dat deze personen de verdachte alleen maar zijn gevolgd in zijn eerder ingenomen stelling waarin hij ter terechtzitting van het hof nog volhardt. Alsdan ontbreekt de onderbouwing voor de stelling dat de verdachte redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze wijze van facturering en de op basis daarvan gedane aangifte juist was, zodat er geen sprake is van een (objectief gezien) pleitbaar standpunt.

Onjuiste belastingaangiften

bedrijf heeft onjuiste aangiften omzetbelasting gedaan door voor de leveringen van matrassen het verlaagd tarief in rekening te brengen terwijl dat tegen het algemeen tarief had moeten gebeuren en de verdachte heeft daaraan feitelijk leiding gegeven. Hij heeft dat met opzet gedaan, zonder daarover de Belastingdienst te informeren, terwijl hij eerder nog de Belastingdienst had gevraagd om een korte overgangstermijn voor de toepassing van het algemeen tarief.

Feit 2: valse facturen

Het hof is van oordeel dat de door bedrijf opgestelde facturen op een volstrekt gekunstelde wijze tot stand zijn gekomen, waarbij geen recht wordt gedaan aan de werkelijke verhoudingen, waaronder de verwachtingen bij de klanten van bedrijf. Op de facturen zijn in strijd met de waarheid onjuiste bedragen vermeld, met als enig doel om deze valse facturen te hanteren als onderbouwing van bovengenoemde onjuiste belastingaangiften. Het verweer van de verdediging dat het opzet bij de verdachte ontbreekt, faalt nu de verdachte bedoelde onjuiste bedragen willens en wetens heeft laten vermelden door bedrijf.

Het verweer onder verwijzing naar afspraken over proefslapen faalt reeds daarom, nu de facturen zijn uitgereikt ter zake van de levering van matrassen en (gelijktijdige) levering van matrasbeschermers. Dat de koop niet tot stand zou komen bij de bestelling (op een website) maar na ommekomst van een termijn voor proefslapen (zo daar al sprake van is), doet niet af aan de valsheid van de op de facturen vermelde bedragen.

De verwijzing naar de omstandigheid dat de aangiften omzetbelasting niet vals zijn omdat ze aansluiten bij de op de facturen vermelde BTW-bedragen berust op een misvatting. Door de gekunstelde wijze waarop de facturen zijn opgesteld is, mede gelet op het bepaalde in tabel 1, post a.37, bewust een te laag bedrag aan omzetbelasting in rekening gebracht op de facturen door bedrijf. De verdachte heeft hieraan feitelijk leiding gegeven.

Bewezenverklaring

Feit 1: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.
Feit 2: valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Gelet op de omvang van de fraude, de lange duur ervan en de volhardendheid van de verdachte is het hof, met de rechtbank, van oordeel, daarbij rekening houdend met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en het feit dat hij thans in faillissementsbewaring verblijft, dat een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd voor de duur van 2 jaren, passend en geboden is. Oplegging van louter een voorwaardelijke gevangenisstraf, zoals door de raadsman bepleit, doet in het geheel geen recht aan de ernst van de feiten.

De verdachte heeft leiding gegeven aan zijn bedrijf dat zich heeft schuldig gemaakt aan belastingfraude en valsheid in geschrift. In totaal is de Staat voor ongeveer € 750.000 benadeeld, uitgaande van de naheffingsaanslagen. Dit nadeel zou verminderd kunnen worden door het (alsnog) toepassen van het verlaagd tarief op de onderdelen matrasbeschermers/hoezen, maar ook dan resteert een zeer hoog bedrag aan fiscaal nadeel.

Lees hier de volledige uitspraak.