Online naming and shaming van artsen onrechtmatig
/Rechtbank Midden-Nederland 8 januari 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:23
De Stichting Stop Online Shaming (SOS) heeft in kort geding met succes gevorderd dat de zwarte lijst artsen die via de website www.zwartelijstartsen.com en de domeinnaam www.zwartelijstartsen.nl op internet wordt aangeboden wordt verboden.
Website
Op de website staan bijna 900 artsen en zorgverleners vermeld, veelal met foto, en zij worden volgens Stichting SOS neergezet als artsen en zorgverleners die ‘medische misdrijven’ hebben gepleegd. Volgens Stichting SOS is sprake van een digitale schandpaal, die onrechtmatig is en in strijd met de Algemene Verordening Gegevensbescherming. Stichting SOS heeft diverse vorderingen ingesteld, die er in de kern op neer komen dat SIN.nl stoppen met de zwarte lijst artsen en het doen van onrechtmatige uitlatingen over individuele artsen.
Op de openingspagina van de website staat (op dit moment) onder meer vermeld: “Informatie over falende artsen, tandartsen, verpleegkundigen, verloskundigen, psychologen, bestuurders, politici, juristen en rechters.” En onder de kop Over de zwarte lijst staat het volgende: “Deze zwarte lijst bevat alle namen van artsen, tandartsen, verpleegkundigen en psychologen die in het BIG-register opgenomen zijn met een berisping, schorsing, of doorhaling artsen, en andere personen en organisaties uit de gezondheidszorg en de overheid die hun wettelijke en professionele zorgplicht schenden. Deze falende zorgverleners weigeren aan slachtoffers van medische fouten correcte informatie, diagnostiek en herstelbehandeling. Dit veroorzaakt de noodsituatie van slachtoffers van medische fouten met veel onnodig en vermijdbaar leed. Op 25 september 2009 heeft de Groningse rechtbank besloten dat SIN.nl de zwarte lijst online mag houden”
Verder staat er op de website te lezen dat deze is bedoeld “om patiënten te informeren en te beschermen almede om falende zorgverleners alsmede anderen betrokken bij juridische oordeels- of beleidsvorming inzake gezondheidszorg ter verantwoording te roepen.” En dat deze niet is bedoeld als “leedtoevoeging of schandpaal.” Dit wordt gevolgd door het volgende citaat: “Deze website wordt gepubliceerd in het kader van het algemeen belang, de vrijheid van meningsuiting en persvrijheid en is volledig gebaseerd op feiten en documenten. SIN-NL houdt zich verre van lichtvaardige en ongefundeerde beschuldigingen.
De inhoud van deze website betreft witte boorden criminaliteit volgens de definitie van Edwin Sutherland.”
Vervolgens volgen de namen van de zorgverleners op alfabetische volgorde, vaak voorzien van een foto en de instelling waarin zij werkzaam zijn/waren. De vermeldingen beperken zich niet alleen tot de tuchtrechtelijke maatregelen die in het BIG-register te vinden zijn. Er worden ook zorgverleners genoemd, waarvan de BIG-registratie inmiddels is doorgehaald of van zorgverleners die geen BIG-registratie hebben. Een paar voorbeelden van dergelijke vermeldingen zijn: “Weigert eerlijke diagnostiek, informatie en herstelbehandeling aan slachtoffer van medische fout van collega-medisch specialisten. Schuldig aan schending ethische, professionele en wettelijke zorgplicht.”, “Veroorzaakte ernstige medische fout en bijna het overlijden van patiënt. Weigerde informatie en herstelbehandeling.”, “(naam) werkt thans in (instelling in plaats), volgens zijn advocaat overigens niet als arts. Wees gewaarschuwd.” en “Weigert eerlijke diagnostiek en informatie aan slachtoffer van medische fout. Pleegt fraude in medisch dossier, schuldig aan valsheid in geschrifte en achterlaten van patient in nood, in strijd met zijn ethische, professionele en wettelijke zorgplicht.”
Verwijdering van de zwarte lijst is volgens de website mogelijk na het geven van eerlijke informatie en herstelbehandeling, alsmede eventuele schadevergoeding. En als registratie bij de Inspectie Gezondheidszorg, onderzoek en preventie van de medische fout plaatsvindt.
Beoordeling
Vrijheid van meningsuiting versus recht op eerbiediging goede naam
Het gaat in deze zaak om een botsing van fundamentele rechten. Aan de kant van Stichting SOS het recht op eerbiediging van de eer en goede naam van de zorgverleners en aan de kant van SIN.nl en gedaagde sub 2 het recht op vrijheid van meningsuiting.
Toewijzing van (een van) de vorderingen van Stichting SOS houdt een beperking in van het in artikel 7 Grondwet en artikel 10 lid 1 EVRM neergelegde recht van SIN.nl en gedaagde sub 2 op vrijheid van meningsuiting. Een dergelijk recht kan alleen worden beperkt als dit bij wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen (artikel 10 lid 2 EVRM). Van een beperking die bij de wet is voorzien, is sprake als de uitlatingen onrechtmatig zijn (artikel: 6:162 BW).
Welk recht uiteindelijk zwaarder weegt, hangt af van aan wiens belang in de gegeven omstandigheden meer gewicht toekomt. Het belang aan de zijde van Stichting SOS is dat individuele burgers door publicaties niet worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen. Aan de andere kant het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan. Bij de weging van beide (in beginsel gelijkwaardige) belangen is onder meer relevant (i) de aard van de gepubliceerde uitlatingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die uitlatingen betrekking hebben, (ii) de ernst – bezien vanuit het algemeen belang – van de misstand die aan de kaak wordt gesteld, (iii) de mate waarin de uitlatingen steun vinden in het beschikbare feitenmateriaal, (iv) de totstandkoming en inkleding van de uitlatingen, (v) de mate van waarschijnlijkheid dat ook zonder de verweten publicatie, in het algemeen belang het nagestreefde doel langs andere, voor de wederpartij minder schadelijke wegen met een redelijke kans op spoedig succes bereikt had kunnen worden, (vi) het gezag dat het medium waarop de uitlatingen zijn gepubliceerd geniet en (vii) de maatschappelijke positie van de betrokken persoon. De hiervoor genoemde omstandigheden wegen niet allemaal even zwaar. Welke omstandigheden van toepassing zijn en welk gewicht daaraan moet worden gehecht, hangt af van het concrete geval.
Het door Stichting SOS gedane beroep op het portretrecht (artikel 21 Auteurswet) leidt tot een soortgelijke belangenafweging tussen het door artikel 8 EVRM beschermde recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en/of eer en goede naam en het door artikel 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid.
Recht op eerbiediging goede naam weegt zwaarder
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het belang van de eerbiediging van de eer en goede naam van de artsen en zorgverleners zwaarder weegt dan het belang van SIN.nl en gedaagde sub 2 en geeft hij Stichting SOS dus gelijk.
De voorzieningenrechter vindt van belang dat de kwalificatie ‘zwarte lijst’ in zijn algemeenheid door het publiek wordt geassocieerd met het niet (meer) mogen uitvoeren van werkzaamheden. Dat maakt dat de term ‘zwarte lijst’ op zichzelf al een zware beschuldiging inhoudt en waarvoor een feitelijke basis ontbreekt. De meeste artsen en zorgverleners mogen hun werk namelijk gewoon uitoefenen. Op de website worden daarnaast kwalificaties als ‘medische misdrijven’ en ‘falende artsen’ gebruikt. Ook een rol speelt dat Stichting SOS onbetwist heeft gesteld dat het voor het publiek niet duidelijk is dat het niet gaat om een officiële zwarte lijst, maar dat het een privé bijgehouden lijst betreft en dat het publiek de verschillen tussen de tuchtrechtelijk opgelegde sancties niet goed kan beoordelen. Hoewel een berisping naar zijn aard een totaal andere sanctie dan een schorsing of schrapping betreft, worden de artsen te allen tijde op de website geplaatst. De website neemt daarmee alle nuance weg, waardoor elke arts op de lijst het stempel ‘zwarte lijst’ krijgt. Dat klemt te meer omdat het gaat om informatie over het optreden als arts in relatie tot een individuele patiënt, waarbij de arts zich buiten de tuchtrechtelijke procedure niet kan verdedigen gezien het medisch beroepsgeheim. Bovendien is verwijdering van de zwarte lijst vrijwel onmogelijk gemaakt vanwege de daaraan door SIN.nl en gedaagde sub 2 gestelde voorwaarden, zodat artsen en zorgverleners het risico lopen tot in de lengte der dagen op de lijst vermeld te blijven staan. Dat een vermelding op zwartelijstartsen in de zoekresultaten (van bijvoorbeeld Google) vaak op de eerste pagina als zoekresultaat naar voren komt, maakt dat de impact op artsen en zorgverleners groot moet worden geacht.
De Hoge Raad heeft al tot twee maal toe geoordeeld dat de plaatsing van de naam van een arts op de zwarte lijst onrechtmatig is. Ook zijn SIN.nl en gedaagde sub 2 al meerdere malen veroordeeld, gedaagde sub 2 zelfs strafrechtelijk, om bepaalde uitlatingen/publicaties te verwijderen van de website.
Hoewel misschien niet elke uiting op de website onrechtmatig is te achten, weegt dit gegeven naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op tegen het totale beeld van de website. Zoals gezegd levert alleen het gebruik van de naam ‘zwarte lijst’ al een zware beschuldiging op, zeker in combinatie met de kwalificaties ‘medische misdrijven’ of ‘falende artsen’. Deze beschuldigingen zijn zeer ernstig en ontberen (veelal) een feitelijke basis. De op de website voorkomende BIG-registraties hebben weliswaar wel een feitelijke basis, maar zijn desondanks onrechtmatig omdat de daarmee gemoeid zijnde verwerking van persoonsgegevens in strijd is met artikel 10 AVG. Stichting SOS heeft daarnaast onbetwist gesteld en toegelicht dat “zwartelijstartsen” ook in strijd is met de artikelen 6 lid 1, 12, 14, 16, 17, 18 en 21 AVG. Dit komt de voorzieningenrechter ook juist voor.
Alles tegen elkaar afwegend maakt dat het door Stichting SOS vertegenwoordigde belang dat individuele zorgverleners door publicaties niet worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen naar het oordeel van de voorzieningenrechter zwaarder weegt dan het belang van SIN.nl en gedaagde sub 2 om aandacht te vragen voor (het verzwijgen van) medische fouten. Daarbij speelt ook een rol dat SIN.nl en gedaagde sub 2 naar het oordeel van de voorzieningenrechter hun doel met een grote mate van waarschijnlijkheid en met een redelijke kans op spoedig succes hadden kunnen bereiken via een andere, voor de individuele zorgverleners minder schadelijke weg. Hoewel het ver gaat om een volledige website als onrechtmatig aan te merken, is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit gelet op het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien, in het geval van de website “zwartelijstartsen” wel het geval is.
SIN.nl en gedaagde sub 2 hebben nog gewezen op een aantal uitspraken, waaruit in hun visie zou volgen dat “zwartelijstartsen” wel rechtmatig is. Deze uitspraken leiden echter niet tot een andere uitkomst. Voor wat betreft de uitspraken van de rechtbank Groningen van 25 september 2009 en van de rechtbank Midden-Nederland van 24 oktober 2018 geldt dat er werd geoordeeld over een vermelding/publicatie van een individuele arts/zorgverlener op de website. De vraag of de website in zijn geheel rechtmatig is, lag daar niet ter beoordeling voor. De beslissing van het Gerechtshof Den Haag van 26 juli 2019 is een beslissing op een wrakingsverzoek. Daarin is geen oordeel gegeven over de rechtmatigheid van de website. Ook in de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 23 juni 2020 was de beoordeling van de rechtmatigheid van (uitlatingen op) de website geen onderwerp van geschil. Het Hof overweegt in r.o. 2.15 juist dat de rechtmatigheid van de aanduiding op de website (“zwartelijstartsen”, vzr.) in die zaak niet ter beoordeling voor ligt.
SIN.nl en gedaagde sub 2 lijken tot slot te willen stellen dat alleen omdat SIN.nl als doelstelling heeft een algemeen belang ter bescherming van patiënten tegen medische fouten en dit ook vermeldt op de website, dit automatisch met zich zou brengen dat de door haar gehouden website rechtmatig is. SIN.nl en gedaagde sub 2 miskennen hiermee echter dat het doel van de stichting of website niet onrechtmatig hoeft te zijn – dat is door Stichting SOS ook niet gesteld – maar dat dit nog niets zegt over de wijze waarop men dit doel wil bereiken. De manier waarop men probeert het doel te bereiken, kan namelijk wel degelijk onrechtmatig zijn. De enkele vermelding op de website dat de website dient voor een ideologisch doel, maakt dus nog niet dat de website daardoor automatisch rechtmatig is. Dit geldt ook voor de mededeling op de website dat het niet het doel van de website is om het een digitale schandpaal te laten zijn. Een dergelijke mededeling houdt niet automatisch in dat het daarom geen digitale schandpaal is. Of dit het geval hangt immers af van de totale inhoud van de website.
Aansprakelijkheid van gedaagde sub 2 in persoon
SIN.nl en gedaagde sub 2 vinden dat de vorderingen tegen gedaagde sub 2 in privé moeten worden afgewezen, omdat haar in privé geen verwijt kan worden gemaakt. De website “zwartelijstartsen” en de daaraan gekoppelde domeinnamen, staan op naam van SIN.nl en worden door die stichting beheerd. De inhoud op die site valt volgens SIN.nl en gedaagde sub 2 dus onder de verantwoordelijkheid van SIN.nl. Gedaagde sub 2 handelt als voorzitter van SIN.nl en binnen de doelstelling van die stichting.
De voorzieningenrechter verwerpt het verweer. Gedaagde sub 2 is initiatiefneemster van zowel de website als SIN.nl. Zij heeft de domeinnamen ook geregistreerd, al dan niet als enig bestuurder van SIN.nl, zodat zij uit dien hoofde als enige bij machte is om de websites te doen verwijderen. Ook valt gedaagde sub 2 persoonlijk een ernstig verwijt te maken van het voortduren van het onrechtmatig gebruik van de domeinnamen en website.
Wat betekent dit voor de vorderingen?
De zeer kwetsende aard van de uitlatingen rechtvaardigen de onder I. en II a. en b. gevraagde verboden. SIN.nl en gedaagde sub 2 zal evenwel een termijn worden gegund van twee werkdagen na betekening van dit vonnis.
De houding van SIN.nl en gedaagde sub 2, maakt dat herhaling te duchten is. Daarom zal ook het verbod worden toegewezen.
Stichting SOS vordert ook de overdracht van de domeinnamen zwartelijstartsen.nl en zwartelijstartsen.com. De voorzieningenrechter is van oordeel dat ook deze vordering kan worden toegewezen, nu het gebruik van de website en domeinnamen onrechtmatig is en het bovendien een passende maatregel vormt ter preventie van nieuwe inbreuken (zie ook: Hoge Raad 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3554 en Hoge Raad 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2221).
Ook het gevorderde gebod om een verzoek in te dienen bij internetzoekmachine Google, onder indiening van het vonnis bij Google, om alle verwijzingen naar zwartelijstartsen.nl en zwartelijstartsen.com te verwijderen uit de zoekresultaten van deze zoekmachine en uit het “cachegeheugen” daarvan zal worden toegewezen.
De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen en gemaximeerd zoals in de beslissing vermeld. De gevorderde lijfsdwang tegen gedaagde sub 2 wordt eveneens toegewezen.
SIN.nl en gedaagde sub 2 hebben zich in het verleden niets aangetrokken van juridische maatregelen van individuele artsen. Stichting SOS heeft onbetwist gesteld dat SIN.nl en gedaagde sub 2 vervolgens juist extra aandacht geven aan artsen die durven te klagen. Civiele veroordelingen, verbeurde dwangsommen en zelfs strafrechtelijke veroordelingen hebben er tot op heden niet toe geleid dat SIN.nl en gedaagde sub 2 gestopt zijn. De voorzieningenrechter houdt er daarom ernstig rekening mee dat SIN.nl en gedaagde sub 2 een veroordelend vonnis niet zullen nakomen. De persoonlijke vrijheid van gedaagde sub 2 SIN.nl en gedaagde sub 2 weegt daarom niet langer op tegen het belang van Stichting SOS. De lijfsdwang gericht tegen gedaagde sub 2 zal worden toegewezen als gevorderd.
Lees hier de volledige uitspraak.
