Rechtbank Oost-Brabant 19 maart 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:1658

Een voormalig Loyens & Loeff-partner en -fiscalist moet bijna drie miljoen euro, die hij ontfutselde van goededoelenstichtingen, terugbetalen aan de Staat. Dat heeft de rechtbank in Den Bosch dinsdag bepaald. Het OM wilde ruim het dubbele bedrag van hem afpakken: meer dan 6,2 miljoen euro.

V. is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 2,5 jaar, waarvan 10 maanden. In de periode 2006-2013 declareerde hij met behulp van vervalste Loyens & Loeff-facturen miljoenen voor zijn werkzaamheden als bestuursvoorzitter van enkele goededoelenstichtingen. Het uurtarief dat V. hiervoor in rekening bracht, liep op tot 600 euro.

Standpunt verdediging

De raadsman heeft primair gesteld dat het causaal verband ontbreekt tussen de bewezen verklaarde feiten en de door de praktijkvennootschap van veroordeelde genoten winstdelen van bedrijf, nu de omzet van veroordeelde niet doorslaggevend was voor het krijgen van de winstuitkering. Dit brengt mee dat de vordering moet worden afgewezen.

Subsidiair heeft de raadsman gesteld dat loonbelasting, vennootschapsbelasting en pensioenpremies in mindering dienen te worden gebracht op de vordering.

Beoordeling rechtbank

Veroordeelde is bij vonnis van de meervoudige kamer van de rechtbank Oost-Brabant van 28 september 2018 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden waarvan 10 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaar en ontzetting uit het recht om het beroep van bestuurder van stichtingen uit te oefenen voor de duur van 5 jaar, ten aanzien van de volgende feiten:

valsheid in geschrift, meermalen gepleegd;
valsheid in geschrift, meermalen gepleegd;
verduistering, meermalen gepleegd.

Veroordeelde en de officier van justitie hebben hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Op grond van deze veroordeling kan aan veroordeelde de verplichting worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, verkregen door middel van of uit de baten van de feiten ter zake waarvan hij is veroordeeld of uit andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 3 van het Wetboek van Strafrecht.

Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel

De rechtbank stelt vast dat het met de fraude verkregen voordeel (in eerste instantie) is ontvangen door bedrijf, als ontvangen betalingen op de namens deze opgemaakte en aan de stichtingen verzonden facturen. Van het voor uitkering vatbare resultaat van bedrijf ontvingen alle partners jaarlijks een hen op basis van gemaakte afspraken toekomend winstaandeel. De zeer aanzienlijke ontvangsten van vorenbedoelde stichtingen hebben de omzet en daarmee het resultaat van bedrijf rechtstreeks en in positieve zin beïnvloed. Anders gezegd: zonder deze ontvangsten was de te verdelen jaarwinst lager geweest. Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een rechtstreeks causaal verband tussen de fraude en de aan verdachte via zijn praktijkvennootschap(pen) uitgekeerde winstaandelen. Dat de overige partners eveneens een deel van de aldus vergrote winst hebben ontvangen doet aan het antwoord op de causaliteitsvraag niet af. Evenmin doet hieraan af dat rekenkundig gezien verreweg het grootste deel van – kortgezegd – die aldus vergrote winst aan de overige partners zal zijn toegevallen, nu omgekeerd immers geldt dat verdachte in de door die partners gegenereerde omzet/ winst deelde.

Bedrijf heeft de winstaandelen van veroordeelde uitgekeerd aan de vennootschap bedrijf verdachte (hierna: bedrijf verdachte ).

Voor de vaststelling of een natuurlijk persoon wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit het handelen van een rechtspersoon volstaat het om vast te stellen dat:

1.) die natuurlijke persoon volledige dan wel in belangrijke mate zeggenschap heeft over die rechtspersoon,

2.) hij over het vermogen van die rechtspersoon kon beschikken en

3.) het verkregen voordeel heeft kunnen strekken tot voordeel van de natuurlijke persoon, welk voordeel de natuurlijke persoon kan worden toegerekend.

Veroordeelde verdachte was ten tijde van de onderhavige strafbare feiten enig aandeelhouder/ bestuurder van bedrijf verdachte, en had als enig aandeelhouder en bestuurder de volledige zeggenschap over deze rechtspersoon.

Hiermee staat vast dat verdachte exclusief over het vermogen van deze rechtspersoon kon beschikken; vanuit zijn hoedanigheid als enig aandeelhouder en bestuurder was hij in de gelegenheid en in de positie om te besluiten het voordeel op elk gewenst moment naar zich toe te halen. In directe zin door de BV aan hem uitbetalingen te laten doen in de vorm van dividend of salaris, en in indirecte zin door de waardestijging van de aandelen als gevolg van de ingekomen wederrechtelijk verkregen voordelen te realiseren. Dat verdachte ervoor koos om een salaris aan zichzelf te laten uitbetalen, maakt reeds dat het verkregen voordeel tot zijn eigen voordeel strekte dan wel kon strekken.

De rechtbank komt tot de conclusie dat het door bedrijf verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan verdachte kan worden toegerekend.

De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag op welk bedrag het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden geschat.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat, gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, bij de bepaling van het voordeel wordt uitgegaan van het voordeel waarvan kan worden gezegd dat de betrokkene – in casu verdachte – dat in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft genoten. Als eerste dient zich de vraag aan naar de grondslag ter bepaling van de hoegrootheid.

Volgens de officier moet ervan worden uitgegaan dat verdachte geen aanspraak had op winstaandelen als partner, omdat zijn werkwijze als uitzettingsreden dient te worden beschouwd. De officier is daarom van mening dat het volledige bedrag van de aan verdachte gedane winstaandelen als wederrechtelijk genoten voordeel heeft te gelden, vatbaar voor ontneming.

De rechtbank volgt dit standpunt niet. Naar het oordeel van de rechtbank is de vraag of verdachte al dan niet als partner een aandeel in de winst toekwam primair een civielrechtelijke/ arbeidsrechtelijke vraag. Vast staat dat verdachte niet alleen werkzaamheden voor de stichtingen heeft verricht, maar ook – naar inschatting van de rechtbank in de onderliggende strafrechtelijke procedure – 10% van zijn tijd besteedde aan de fiscale werkzaamheden waarvoor hij als partner in de organisatie was aangetrokken. Daarnaast had verdachte nog andere (indirecte) werkzaamheden en taken, behorend bij zijn positie en verantwoordelijkheden binnen het kantoor in Eindhoven, die zich niet direct hoefden of konden vertalen in rechtstreeks meetbare persoonlijke omzet, maar die wel een bijdrage leverden aan het kantoorresultaat. De rechtbank gaat ervan uit, dat verdachte – als hij niet (langer) in aanmerking zou zijn gekomen voor het ontvangen van een partneraandeel – een bij zijn werkzaamheden passende beloning zou hebben ontvangen, ook al zou deze dan anders zijn gekwalificeerd. Aldus kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat het gehele winstaandeel een onrechtmatig verkregen voordeel inhoudt dat redelijkerwijs vatbaar is voor ontneming.

De rechtbank gaat er verder niet aan voorbij dat op basis van het dossier en het verhandelde ter zitting niet zondermeer is vast te stellen, hoe de namens bedrijf ter zake van de door verdachte voor de stichtingen verrichte werkzaamheden gedane declaraties zich verhouden tot de declaraties, althans bijdragen aan de winst, van de andere partners. Hoewel uit het dossier hieromtrent valt op te maken dat verdachte zich in positieve zin onderscheidde van veel collega’s zal de rechtbank ten voordele van hem ervan uitgaan dat zijn aandeel gelijkwaardig was aan dat van de andere partners.

De rechtbank zal voor de schatting van het te ontnemen bedrag aansluiting zoeken bij hetgeen hierboven is opgemerkt over de aard van de werkzaamheden van verdachte, en de kwalificatie van de onderdelen van zijn omzet, kijkend naar de bewezenverklaring in de strafzaak en ervan uitgaand dat alles tegen partnertarief is gedeclareerd. De rechtbank gaat aldus uit van 10% fiscale werkzaamheden, 15% indirecte werkzaamheden, en omgerekend 33% van de totale declaraties declarabele stichtingswerkzaamheden. (De rechtbank heeft immers geoordeeld dat van verduistering sprake was voor zover bovenmatig werd gedeclareerd, en dat dit ongeveer 67 tot 75% van de gedeclareerde bedragen betrof. Ten gunste van veroordeelde kan daarom worden vastgesteld dat ten hoogste 33 % van het gedeclareerde bedrag niet wederrechtelijk verkregen was.)

Aldus is – afgerond ten voordele van verdachte – 60% van de over 2008 tot en met 2012 gedane winstuitdelingen niet wederrechtelijk verkregen. Derhalve is 40% van die winstuitdelingen wel wederrechtelijk verkregen.

Deze uitkomst zal gelet op de tenlastelegging en in aanmerking genomen artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht worden geëxtrapoleerd naar de jaren 2006 en 2007, en een deel van 2013.

Uit de stukken volgt dat de winstuitdelingen over die jaren in totaal €7.474.767 bedroegen. Hiervan is op grond van het voorgaande als wederrechtelijk aan te merken 40%, ofwel €2.989.906.

Door de verdediging is aangevoerd dat er rekening mee moet worden gehouden dat over het wederrechtelijk verkregen voordeel de daarover door de praktijkvennootschap van verdachte verschuldigde vennootschapsbelasting is betaald en pensioenpremies zijn afgedragen, en dat over het aan veroordeelde uitbetaalde loon loonbelasting is afgedragen.

Voor zover de verdediging hiermee bedoelt aan te geven dat deze bedragen bij de berekening van het wederrechtelijk voordeel in mindering dienen te worden gebracht volgt de rechtbank de verdediging hierin niet, en overweegt hiertoe als volgt.

Vastgesteld kan worden dat het wederrechtelijk verkregen voordeel feitelijk op de bankrekeningen van de praktijkvennootschap van verdachte is ontvangen. De rechtbank gaat ervan uit dat hierover in Nederland feitelijk vennootschapsbelasting is betaald, althans verschuldigd. Bij de praktijkvennootschap van verdachte is geen ontnemingsprocedure aanhangig gemaakt.

Indien deze vennootschap – mogelijk als gevolg van terugvorderingsprocedures – overgaat tot teruggaaf van de onterecht ontvangen bedragen, zullen deze als kostenpost in mindering worden gebracht.

De ontnemingsmaatregel heeft een reparatoir karakter, derhalve strekkende tot herstel in de rechtmatige toestand. Enkel het ontnemen van het voordeel voor vennootschapsbelasting leidt op het niveau van de praktijkvennootschap van verdachte tot herstel in de rechtmatige toestand: het bruto voordeel wordt ontnomen en de daarover in eerste instantie geheven belasting wordt door de aftrekpost teruggegeven.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt daarom vastgesteld zonder rekening te houden met de verschuldigde vennootschapsbelasting.

Voor zover het wederrechtelijk verkregen voordeel aan verdachte is toegerekend geldt voor wat betreft de inkomstenbelasting een soortgelijke redenering. Zulks nog los van de vraag of het vraagstuk van de toerekening er zondermeer toe moet leiden dat de belastingdruk bij de BV van invloed is op het bij de bestuurder/ aandeelhouder in aanmerking te nemen bedrag. De rechtbank wijst er verder op dat het aan verdachte betaalde loon niet gelijk is aan het door de praktijkvennootschap ontvangen bedrag. Reeds hierom kan niet worden gevolgd dat op het wederrechtelijk verkregen voordeel loonbelasting is afgedragen en pensioenpremies ingehouden. Voor zover de verdediging heeft gewezen op de ingehouden loonbelasting geldt hierbij nog dat dit bij verdachte een voorheffing is op de inkomstenbelasting.

Concluderend wordt het totale door verdachte genoten wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op €2.989.906.

De rechtbank zal tevens bepalen dat dit bedrag integraal aan de Staat dient te worden betaald. De bij eenmansvennootschappen soms voorkomende situatie dat de natuurlijk persoon, tevens bestuurder/ aandeelhouder door de ontneming aldus feitelijk tweemaal in zijn portemonnee zou worden getroffen doet zich hier niet voor, nu bij bedrijf verdachte geen ontnemingsvordering is gedaan.

Lees hier de volledige uitspraak.