Rechtbank Amsterdam 14 oktober 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7496

Verdachte is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 april 2016 ter zake van de volgende strafbare feiten veroordeeld.

Feit 1: valsheid in geschrift;
Feit 2 subsidiair: het opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst;
Feit 3 tweede cumulatief/alternatief: een gewoonte maken van witwassen, meermalen gepleegd.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie stelt zich – gelet op het vonnis van de rechtbank van 21 april 2016 – op het standpunt dat Kinderopvang de Parel V.O.F. bij legaal handelen geen winst zou hebben gehad, zodat het gehele bedrijfsresultaat van De Parel over de periode 2007‑2014 de basis is voor het berekenen van het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel.

Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel baseert de officier van justitie zich over de periode 2007-2012 op de resultaten zoals die uit de jaarrekeningen over die jaren volgen. De resultaten over de jaren 2009 en 2010 moeten gecorrigeerd worden met de rentebedragen over de vermogens van de bv’s die vennoten zijn van de vof (naam B.V. 1 en naam B.V. 2 ). Die rentebedragen zijn geen kosten voor de vof, maar een wijze van vermogensverdeling tussen de verschillende vennoten. Het wederrechtelijk voordeel over de periode 2013-2014 stelt de officier van justitie gelijk aan de onttrekkingen uit de vof ten bate van naam B.V. 1 en naam B.V. 2.

De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat de uitbetalingen aan medeverdachte en haar bv’s moeten worden aangemerkt als schenkingen van verdachte, die niet in mindering gebracht kunnen worden op het te ontnemen bedrag. Kosten die gemaakt zijn om de gelden aan de bv’s uit te keren, waaronder belastingen, moeten evenmin van het te ontnemen bedrag worden afgetrokken. Dit is alleen anders voor de vennootschapsbelasting die netto door de bv’s van verdachte is betaald, nu deze belasting niet door verdachte, maar door de bv’s is betaald.

De officier van justitie schat het wederrechtelijk verkregen voordeel uiteindelijk op een bedrag van €1.887.605.

Het standpunt van de verdediging

De raadsvrouw stelt zich op het standpunt dat niet het volledige bedrijfsresultaat van De Parel wederrechtelijk voordeel is, maar alleen hetgeen aan inkomsten door de misdrijven éxtra is verkregen. Daarnaast heeft de raadsvrouw verzocht om niet uit te gaan van de bruto winstbedragen, maar rekening te houden met de bedrijfsconstructie en de hiermee samenhangende kosten en de betaalde belastingen. Verder heeft de raadsvrouw verzocht om de onttrekkingen uit de vof in de jaren 2013 en 2014 niet mee te nemen in de voordeelberekening. Deze onttrekkingen kunnen alleen ten laste komen van eerder behaalde winst, en die winst is al meegenomen in de berekening van het verkregen voordeel in de jaren 2007-2012, zodat sprake is van een dubbeling. Desgevraagd heeft de raadsvrouw ter terechtzitting verklaard dat zij – gegeven het veroordelende vonnis van de rechtbank – het wederrechtelijk voordeel niet hoger schat dan €300.000.

De raadsvrouw heeft tot slot verzocht om de financiële administratie waarop beslag is gelegd aan het dossier toe te voegen, omdat die stukken ten grondslag liggen aan de berekening van het te ontnemen voordeel.

Het oordeel van de rechtbank

Het verzoek van de raadsvrouw om de financiële administratie aan het dossier te voegen wordt afgewezen, omdat de noodzaak hiervan onvoldoende is onderbouwd.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gevormd door de extra winst die De Parel heeft gerealiseerd door de gepleegde fraude. De rechtbank neemt op basis van het dossier en het veroordelende vonnis tot uitgangspunt dat de winst van De Parel, in een situatie waarin zij niet had gefraudeerd, hooguit gelijk was geweest aan de winst die in de betreffende jaren door andere kinderdagverblijven gemiddeld is behaald. Voor zover De Parel in die jaren dus meer winst heeft behaald dan andere kinderdagverblijven, is dat meerdere aan te merken als wederrechtelijk verkregen winst.

Daarbij is van belang dat de hele bedrijfsvoering van De Parel was gebaseerd op de gepleegde fraude. Door die fraude was het immers mogelijk om kinderopvang aan te bieden die voor de klanten gratis was. Dit terwijl andere kinderdagverblijven een eigen bijdrage in rekening brachten.

De wederrechtelijk verkregen winst van de vof over de jaren 2007-2012 wordt berekend op basis van de resultaat- en omzetcijfers van de vof, zoals die zijn opgenomen in de winst- en verliesrekeningen die over die jaren zijn opgemaakt. Deze winst moet voor de jaren 2009 en 2010 worden gecorrigeerd met de rentebedragen over de vermogens van naam B.V. 1 en naam B.V. 2, omdat deze bedragen betrekking hebben op de verdeling van het vermogen van de vof tussen de bv’s en geen sprake is van kosten voor de vof.

De wederrechtelijk verkregen winst over de jaren 2013-2014 wordt gebaseerd op de onttrekkingen uit de vof ten bate van naam B.V. 1 en naam B.V. 2 Voor zover er eind 2012 liquide middelen op de balans van de vof stonden, kan niet worden uitgesloten dat de onttrekkingen in 2013-2014 betrekking hebben op gerealiseerde winsten van de vof uit de jaren tot en met 2012. Het totaal aan liquide middelen op 31 december 2012 moet daarom op de onttrekkingen in 2013-2014 in mindering worden gebracht.

De gemiddelde winstpercentages in de kinderopvangbranche worden ontleend aan de cijfers van het Waarborgfonds Kinderopvang. In de jaren 2007-2012 werden in de kinderopvang gemiddeld genomen kleine winsten behaald. In het jaar 2013 is gemiddeld genomen verlies geleden. Over het jaar 2014 bevat het dossier geen gegevens.

Over de jaren 2007-2012 wordt de te verwachten winst gelijkgesteld aan de branchegemiddelden. Over het jaar 2013 wordt – in het voordeel van verdachte – uitgegaan van een te verwachten winst van €0. Gezien de dalende trend in de kinderopvangbranche en het verlies in 2013 wordt de te verwachten winst voor 2014 geschat op €0.

Gedurende de gehele bestaansperiode van De Parel is de vof (in)direct voor vijftig procent gedreven voor rekening van verdachte en voor vijftig procent voor rekening van medeverdachte. Medeverdachte vervulde voor de onderneming ook een noodzakelijke rol en zij verrichtte in dat verband ook daadwerkelijk op geld waardeerbare werkzaamheden. De winsttoedeling vanuit de vof aan medeverdachte of haar bv’s moeten daarom niet worden beschouwd als een schenking van verdachte aan medeverdachte. Dat medeverdachte een deel van de aan haar uitgekeerde winst ten gunste van verdachte heeft besteed, maakt dit niet anders. Dat medeverdachte is vrijgesproken wegens een gebrek aan wetenschap van het frauduleuze karakter van de onderneming, doet aan het voorgaande evenmin iets af. Dit is voor de toedeling van de winst van de vof immers niet relevant. Dit brengt mee dat verdachte aanspraak heeft kunnen maken op vijftig procent van de wederrechtelijk verkregen winst van de Parel, en niet, zoals door de officier van justitie is betoogd, op de gehele wederrechtelijk verkregen winst.

Vaste jurisprudentie is dat in het kader van de ontnemingsprocedure gerekend wordt met brutobedragen en dat betaalde of te betalen belastingen met de fiscus worden verrekend (ECLI:NL:HR:1998:ZD0947), zoals ook door de officier van justitie ter zitting naar voren is gebracht. In 2009 hebben verdachte en medeverdachte ervoor gekozen om de bedrijfsstructuur te veranderen, waardoor zij niet meer rechtstreeks maar door tussenkomst van eigen bv’s vennoot werden van De Parel. Het maakt voor de berekening van het door verdachte verkregen wederrechtelijke voordeel echter niet uit op welke wijze verdachte over zijn deel van de winst van De Parel kon beschikken en of hij dit geld rechtstreeks vanuit de vof of door tussenkomst van bv’s aan zichzelf uitkeerde. De kosten, die verdachte heeft gemaakt ten behoeve van zijn bv’s en de belastingen die door de bv’s zijn betaald, zijn dan ook geen rechtstreekse kosten ten behoeve van de bewezen verklaarde feiten, die op het te ontnemen bedrag in mindering gebracht dienen te worden.

Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Met inachtneming van wat hiervoor is overwogen, wordt het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt berekend.

Gecorrigeerde winst van De Parel over

2009: €363.336 + €7.128 + €6.854 = €377.318

2010: €332.824 + €260 + €-702 = €332.382

Wederrechtelijke winst De Parel over

2007: €24.629 - (5,1% * €48.981) = €22.130,96

2008: €456.794 - (5,6% * €629.154) = €421.561,37

2009: €377.318 - (5,4% * €675.652) = €340.832,79

2010: €332.382 - (5,4% * €676.387) = €295.857,10

2011: €493.972 - (3,4% * €919.550) = €462.707,30

2012: €101.328 - (0,7% * €626.838) = €96.940,13 +

Wederrechtelijke winst De Parel 2007-2012 €1.640.029,65

Onttrekkingen uit De Parel over

2013 ten bate van naam B.V. 1 €60.200

2013 ten bate van naam B.V. 2 €60.200

2014 ten bate van naam B.V. 1 €3.350

2014 ten bate van naam B.V. 2 €3.350+

Totaal onttrekkingen uit De Parel 2013-2014 €127.100

Liquide middelen De Parel op 31 december 2012 €35.744

Wederrechtelijke winst De Parel 2013-2014 €91.356

Wederrechtelijke winst De Parel 2007-2012 €1.640.029,65

Wederrechtelijke winst De Parel 2013-2014 €91.356 +

Wederrechtelijke winst De Parel 2007-2014 €1.731.385,65

De rechtbank schat het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel op vijftig procent van de wederrechtelijke winst van De Parel over de jaren 2007-2014 (€1.731.385,65) en dat is €865.692,82.

Lees hier de volledige uitspraak.