Ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel n.a.v. diverse milieuovertredingen

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 2 december 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:7687 Bedrijf is door deze rechtbank veroordeeld voor overtreding van artikel 8.1, eerste lid, en artikel 18.18 van de Wet milieubeheer en voor overtreding van een voorschrift gesteld bij of krachtens artikel 6 van de Wet bodembescherming tot een geldboete van €75.000. De officier van justitie heeft ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel gevorderd.Standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat bedrijf voordeel heeft genoten. Door het niet meer gescheiden afvoeren en verwerken van bedrijfsafvalwater via het aanwezige en vergunde rioleringsstelsel en/of de afvalwaterbehandelingsinstallatie op het riool en door het aanbrengen van één of meer bassins voor het opslaan en laten bezinken van afvalwater en regenwater, is de werking van de inrichting veranderd. Het niet langer gebruiken van het rioleringsstelsel leidde tot het ontstaan van een gemengde afvalwaterstroom, waarbij het regenwater, het grijswater en het percolaat (zwart)water werden vermengd tot één afvalwaterstroom. Hierdoor werd al het op het terrein aanwezige water, percolaatwater. Voor deze nieuw ontstane afvalwaterstroom is nooit een vergunning verstrekt. Derhalve mocht deze nieuwe afvalwaterstroom niet gebruikt worden als sproeiwater. Ook kon deze nieuwe afvalwaterstroom niet geloosd worden op het riool van het waterschap. Derhalve resteerde naar de opvatting van de officier van justitie slechts één legale wijze van afvoer, te weten door een erkend afvalverwerkingsbedrijf. Een dergelijke afvoer heeft echter niet plaatsgevonden en daarmee zijn kosten bespaard. Deze bespaarde kosten kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.

Op basis van een berekening van het neerslagoverschot en de kosten van transport en verwerking van afvalwater heeft de officier van justitie zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel €3.802.936 bedraagt. Dit bedrag is gebaseerd op een rapport van het Regionaal Milieuteam van de politie Zundert.

Verzocht werd het voordeel te schatten op €3.500.000. Bij conclusie van repliek heeft de officier van justitie haar vordering gewijzigd. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de vordering tot een bedrag van €1.817.520 toewijsbaar is.

Standpunt van de verdediging

De verdediging is primair van mening dat de vordering in zijn geheel moet worden afgewezen, subsidiair dat het genoten voordeel moet worden geschat op een bedrag van maximaal €33.315,50.

Aangevoerd is dat de officier van justitie niet heeft berekend welk voordeel is verkregen door strafbaar handelen. Berekend is welke kosten bedrijf zou moeten maken om een gevolg van het verweten strafbare handelen te herstellen. Dat is niet wat met de ontnemingsmaatregel wordt beoogd. Berekend had moeten worden welke kosten bedrijf heeft bespaard door het strafbare handelen. Daartoe had het openbaar ministerie moeten berekenen welke kosten zijn gemoeid met het wel gescheiden verwerken van de waterstromen. Pas als duidelijk is welke kosten zouden zijn gemaakt als bedrijf de waterstromen gescheiden zou verwerken, is inzichtelijk welke kosten zijn bespaard door het niet gescheiden houden van de waterstromen.

Onjuist is de opvatting van de officier van justitie dat door het veranderen van de inrichting een nieuwe waterstroom is ontstaan. Het creëren van een nieuwe waterstroom is niet tenlastegelegd en bewezenverklaard. De term nieuwe waterstroom suggereert overigens dat sprake zou zijn geweest van een homogene waterstroom waarbij al het water op het terrein van bedrijf vermengd zou zijn tot een geheel, hetgeen niet het geval is geweest. Aangetoond is dat de kwaliteit van het water op het terrein zeer divers is geweest.

Daarnaast heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht per 1 juli 2011 is gewijzigd. Aangezien de gewijzigde regeling niet gunstiger is dan de regeling zoals die gold ten tijde van de verweten feiten en de onderzoeksperiode, is de regeling van toepassing zoals die gold ten tijde van de verweten feiten en de onderzoeksperiode. De officier van justitie heeft aan de berekening van het voordeel een andere periode ten grondslag gelegd dan de tenlastegelegde periode. Als het openbaar ministerie soortgelijke feiten aan de voordeelsberekening ten grondslag heeft bedoeld te leggen, dient zij minst genomen aan te geven van welke soortgelijke feiten sprake is en op grond van welke aanwijzingen aannemelijk is dat bedrijf die soortgelijke feiten heeft begaan. Verder is aangevoerd dat uit het Geerings-arrest kan worden afgeleid dat alleen de bewezenverklaarde feiten in de vaststelling van het genoten voordeel kunnen worden betrokken.

Het in de voordeelsrapportage ingenomen standpunt dat alle percolaat van het terrein terreinnaam 1 en terreinnaam 2, ongeacht de mate van vervuiling, per as diende te worden afgevoerd, is onjuist. Verder is onjuist de stelling van het openbaar ministerie dat al het water dat in aanraking is geweest met percolaat, ook percolaat wordt dat per as afgevoerd zou moeten worden.

Betwist wordt verder dat bedrijf vervuild water in de grond heeft laten lopen. Door de officier van justitie is niet aangevoerd, en door de rechtbank evenmin bewezen, dat het opgeslagen materiaal zwaar verontreinigd was. Aangevoerd is dat zich in de onderzoeksperiode geen percolaat bevond op het terrein van bedrijf. bedrijf had dan ook geen kosten behoeven te maken voor het afvoeren van percolaat naar een externe verwerker.

Verder is gesteld dat de huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van bedrijf niet toereikend is om het geschatte voordeel te betalen. Ten aanzien van de berekening is door de verdediging aangevoerd dat deze onjuist is. Ongeloofwaardig is de opvatting dat bedrijf een hoeveelheid van 52.459 m³ water in de bodem heeft gebracht. Door de verdediging zijn twee deskundigen ingeschakeld. Ten onrechte is in de voordeelrapportage geen rekening gehouden met onder meer het effect van de wind en van turbulentie op de hoeveelheid verdamping. Evenmin is rekening gehouden met de verdamping die optreedt tijdens het sproeien van water over terreinnaam 1 en terreinnaam 2 en met de effecten van het voortdurend nathouden van de opgeslagen materialen. Daarnaast is geen rekening gehouden met het bergend vermogen van de opgeslagen stoffen. Beide deskundigen concluderen dat van een wateroverschot geen sprake was. Van voordeel kan dan ook geen sprake zijn.

Subsidiair is aangevoerd dat het niet mogelijk is om achteraf te achterhalen wat de exacte hoeveelheid percolaat is geweest die afgevoerd had moeten worden. Daarom dient naar de opvatting van de verdediging aansluiting gezocht te worden bij de hoeveelheid water die de rechtsvoorganger van bedrijf heeft afgevoerd gedurende de jaren 2002 tot en met 2004. Hiervan uitgaande is de hoeveelheid af te voeren percolaat geschat op maximaal 1.725m³ tegen een verwerkingsprijs van gemiddeld €17,50 per ton. Naar de opvatting van de verdediging is ook het uurtarief van vervoer onjuist vastgesteld. Dit bedraagt €68 per uur. Elk transport van bedrijf naar ATM zou 1 uur in beslag genomen hebben. Uitgaande van deze gegevens is maximaal een bedrag van €33.315,50 bespaard.

Ten slotte is nog aangevoerd dat het door de rechtbank vast te stellen voordeel gecorrigeerd moet worden in verband met betaalde vennootschapsbelasting van 25% door bedrijf.

Oordeel van de rechtbank

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Bij vonnis van deze rechtbank van 13 november 2013 is bedrijf (onder meer) veroordeeld wegens overtreding van artikel 8.1, eerste lid van de Wet milieubeheer in de periode van januari 2007 tot en met september 2008. De rechtbank heeft bewezen verklaard dat bedrijf het grijswater in deze periode opzettelijk niet meer afvoerde of verwerkte via de afvalwaterbehandelingsinstallatie en het vuilwaterriool en het percolaatwater niet meer gescheiden opsloeg en per as afvoerde. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat bedrijf met deze werkwijze de inrichting heeft veranderd in de zin van artikel 8.1 van de Wet milieubeheer en vervolgens deze veranderde inrichting zonder daartoe verleende vergunning in werking heeft gehad.

Het standpunt van de officier van justitie dat in de veranderde inrichting een nieuwe waterstroom was ontstaan met verontreinigd afvalwater, die niet vergund was en daarom volledig afgevoerd had moeten worden - per as - door een erkend afvalverwerkingsbedrijf, is dus correct. Naar het oordeel van de rechtbank staat daarmee ook meteen vast dat bedrijf kosten heeft bespaard door de nieuw ontstane afvalwaterstroom niet op legale wijze af te voeren. Met de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat deze bespaarde kosten kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.

De verdediging heeft aangevoerd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel hooguit kan bestaan uit de besparing op de kosten die zouden zijn gemaakt als er geen sprake was geweest van strafbaar handelen, zijnde de kosten van het gescheiden afvoeren van percolaat (in de vergunde situatie van gescheiden waterstromen).

Naar het oordeel van de rechtbank gaat dit verweer niet op, omdat bedrijf niet strafrechtelijk is veroordeeld voor het overtreden van de voorwaarden van de milieuvergunning, maar door het in werking hebben van een veranderde (nieuwe) inrichting zonder milieuvergunning.

Bedrijf is in 2013 veroordeeld voor overtredingen van de Wet milieubeheer en de Wet bodembescherming in de periode van januari 2007 tot en met september 2008. In de berekening van het wederrechtelijk voordeel is echter een periode gehanteerd welke loopt van april 2006 tot en met februari 2008.

De verdediging heeft bezwaar gemaakt tegen deze uitbreiding van de periode en stelt dat alleen de bewezenverklaarde strafbare feiten in de vaststelling van het genoten voordeel meegenomen kunnen worden.

De rechtbank stelt allereerst vast dat op 1 juli 2011 een wijziging in de ontnemingswetgeving van kracht is geworden, waarbij geen overgangsrecht is vastgesteld. De vraag is daarom welk criterium hier van toepassing is. Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht bepaalt dat in deze situatie de voor de verdachte gunstigste bepaling moet worden toegepast. In dit geval is dat volgens de rechtbank de bepaling van artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht oud, omdat het criterium 'andere strafbare feiten' (nieuw) een ruimere grondslag voor ontneming biedt dan het criterium 'soortgelijke feiten' (oud).

Om tot extrapolatie van de periode te kunnen komen, dient dus vastgesteld te worden dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat bedrijf in deze ruimer gestelde periode soortgelijke strafbare feiten heeft gepleegd als waarvoor zij is veroordeeld.

Bij besluit van 31 maart 2006 heeft Waterschap “Brabantse Delta” de lozingsvoorzieningen op de riolering en de oppervlaktewateren van bedrijf afgesloten, omdat bedrijf artikel 30a van de Wet verontreiniging oppervlakte wateren en een aantal voorschriften van haar vergunning had overtreden. Eerst in november 2008 werd de verzegeling weer opgeheven.

Vastgesteld moet worden dat bedrijf na de beslissing tot bestuursdwang van 31 maart 2006 en het afsluiten van de lozingsvoorzieningen al het water had moeten laten afvoeren door een erkend afvalverwerkingsbedrijf. De rechtbank is immers van oordeel dat het niet langer kunnen en mogen gebruiken van het rioleringsstelsel tot gevolg heeft gehad dat een nieuwe gemengde afvalstroom is ontstaan. Het regenwater, het grijswater en het percolaatwater werden vermengd tot één afvalstroom welke niet vergund was. Uit het eerder aangehaalde vonnis blijkt ook dat percolaatwater over de keerdorpels van opslagvakken liep. Het water stroomde daarbij op de rijweg en vermengde zich met het daar aanwezige afvalwater waarna het naar een in het midden van de weg gelegen straatkolk stroomde. Ook afvalwaterbassins waren dermate gevuld dat het water over de betonnen rand liep. Al dit water, vervolgens nog vermengd met het regenwater, is samengekomen tot één afvalstroom. Met de officier van justitie is de rechtbank dan ook van oordeel dat deze afvalwaterstroom niet gebruikt mocht worden als sproeiwater en evenmin geloosd kon en mocht worden op het riool van het waterschap. Dat de kwaliteit van het water, zoals aangevoerd door de verdediging, zeer divers is geweest, doet naar niet aan af. Uiteindelijk is het één grote afvalwaterstroom geworden die per as afgevoerd had moeten worden.

In de omstandigheid dat bedrijf pas na februari 2008 ATM heeft ingeschakeld voor de afvoer en verwerking van het afvalwater ziet de rechtbank derhalve voldoende aanwijzingen dat bedrijf een soortgelijk feit als bewezenverklaard heeft gepleegd in de periode van april 2006 tot januari 2007. Van enige strijd met het criterium zoals geformuleerd in het Geerings-arrest is de rechtbank niet gebleken.

De rechtbank komt aldus tot de conclusie dat de kosten die bedrijf heeft bespaard door in de periode van 1 april 2006 tot en met 1 februari 2008 niet al het afvalwater te laten afvoeren en verwerken door een erkend afvalverwerkingsbedrijf, kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.

De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Bij het vaststellen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt de rechtbank als uitgangspunt de berekening zoals opgenomen in het rapport van brigadier van politie bij het Regionaal Milieu Team te Zundert 2 juni 2010.

De wijze van berekening en de onderbouwing daarvan op zich, uitgaande van een neerslagoverschot, acht de rechtbank juist. Op onderdelen kan de rechtbank zich echter niet vinden in de berekening en dient deze bijgesteld te worden.

In de berekening van de totale hoeveelheid neerslag is alleen het terrein van terreinnaam 1 en terreinnaam 2 meegenomen. Onweersproken is gebleven dat uit de kadastrale gegevens volgt dat het terrein van terreinnaam 1 en terreinnaam 2 94.010 m² bedraagt. Een gedeelte hiervan, groot 67.934 m², betreft opslagvakken. Dit betekent dat 26.076 m² bestaat uit rijpaden, gebouwen, opslagbassins en overige vlakken stukken grond.

Alle neerslag op het terrein van terreinnaam 1 en terreinnaam 2 is bij het neerkomen op de grond of op de daken in contact gekomen met het percolaatwater, mede doordat tijdens de onderzoeksperiode het waterscheidingssysteem niet naar behoren functioneerde. Daarom is het totale oppervlakte van terreinnaam 1 en terreinnaam 2 bij de berekening meegenomen.

De rechtbank is van oordeel dat dit een juist uitgangspunt is.

Bij de berekening van de hoeveelheid gevallen neerslag is aansluiting gezocht bij de gegevens van het KNMI, neerslagstation Klundert. In de periode van april 2006 tot en met februari 2008 is sprake geweest van 1.741,7 mm neerslag.

Vervolgens is de mate van verdamping berekend. Daarbij is in het voordeel van bedrijf bij de berekening van de verdamping gedurende de onderzoeksperiode uitgegaan van de verdeling waarbij 60% van het aantal vakken in gebruik was voor opslag en 40% bestond uit schoongemaakte vakken. Ook de door bedrijf ingeschakelde deskundige Savenije heeft aangegeven dat die verhouding in het voordeel van bedrijf is.

De totale verdamping ten opzichte van de in totaal gevallen neerslag betreft in de onderzoeksperiode 111.278 m³. Uitgaande van een totale neerslag (94.010 m² x (1.741,7: 1.000)) van 163.737 m³ en een verdamping van 111.278 m³ is naar de opvatting van de officier van justitie aanvankelijk een hoeveelheid van 52.459 m³ als percolaatwater aangehouden.

Naar aanleiding van hetgeen hierover door de deskundige Savenije is gesteld is op deze hoeveelheid een correctie toegepast van 2%, hetgeen een bijstelling naar beneden met zich meebrengt van 2.225 m³, zodat het totaal aan neerslagoverschot naar de opvatting van de officier van justitie vastgesteld moet worden op 50.234 m³. De rechtbank kan zich hierin vinden.

Met de officier van justitie en anders dan bedrijf is de rechtbank van oordeel dat geen rekening gehouden behoeft te worden met het mogelijke verschil in berging in het rioolstelsel. Bij het neerslagoverschot is uitgegaan van de neerslag, verminderd met de verdamping. Waar het overschot vervolgens (al dan niet tijdelijk) is opgeslagen is niet relevant.

Wel zal echter nog een andere correctie op het neerslagoverschot toegepast moeten worden. Vastgesteld is dat het terrein van terreinnaam 1 en terreinnaam 2 en de daar opgeslagen stoffen werden natgehouden. Het opgeslagen (en deels droge) materiaal werd besproeid om stof tegen te gaan. De rechtbank is met de verdediging van oordeel dat hiermee bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening moet worden gehouden gelet op het bergend vermogen van opgeslagen droge stoffen. De rechtbank acht een correctie van 2% redelijk. Dit brengt met zich mee dat het neerslagoverschot naar het oordeel van de rechtbank vastgesteld dient te worden op 49.229 m³. Dit is de hoeveelheid die ter verwerking afgevoerd had moeten worden naar derden. De kosten die hiermee gemoeid waren, heeft bedrijf bespaard.

Van andere factoren waarmee rekening gehouden zou moeten worden bij de berekening van het neerslagoverschot is de rechtbank niet gebleken, danwel zijn deze onvoldoende onderbouwd door de verdediging.

Aanvankelijk is de officier van justitie uitgegaan van een verwerkingsprijs van afvalwater van €55 per ton. Bij conclusie van repliek is dit nader vastgesteld op €30 per ton. Hierbij is aansluiting gezocht bij hetgeen ATM in de periode na de inval in rekening heeft gebracht. Gedurende 7 maanden na de inval hebben 42 transporten van bedrijf naar ATM plaatsgevonden. De rechtbank acht dit, in tegenstelling tot hetgeen waarvan de verdediging is uitgegaan, representatief. Met de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat een verwerkingsprijs van €30 per ton redelijk is.

Uitgaande van een neerslagoverschot van 49.229 m³ en een verwerkingsprijs van €30 per ton is een bedrag bespaard van €1.476.870.

Gemiddeld werd per transport 38 m³ percolaatwater vervoerd. Uitgaande van het hiervoor aangehaalde neerslagoverschot is sprake geweest van 1.295,5 transporten.

Bij de berekening is uitgegaan van een transportduur van gemiddeld 3 uur. Gelet op de zich bij de stukken bevindende facturen van ATM aan bedrijf over de periode van 31 maart 2008 tot en met 17 oktober 2008 acht de rechtbank dit reëel. De stelling van bedrijf dat met ieder transport maar 1 uur was gemoeid, acht de rechtbank niet aannemelijk en ook onvoldoende onderbouwd.

In totaal zijn er derhalve 3.886,5 uren gemoeid met het transport.

Ook de rechtbank gaat uit van een uurtarief van €75, zijnde het tarief dat door ATM in rekening werd gebracht. Onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat bedrijf de transporten zou laten verrichten tegen een tarief van €68.

Uitgaande van 3.886,5 uren transport tegen een tarief van €75 is een bedrag van €291.487,50 bespaard. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft bedrijf een wederrechtelijk verkregen voordeel genoten van (€1.476.870 + €291.487,50) = €1.768.357,50.

Ten aanzien van hetgeen is aangevoerd met betrekking tot de betaalde vennootschapsbelasting overweegt de rechtbank het volgende.

Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal de rechtbank geen rekening houden met geheven vennootschapsbelasting nu de rechtbank, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1998 (NJ 1998, 499) van oordeel is dat hiervoor geen ruimte is. In voornoemd arrest overwoog de Hoge Raad - voor zover thans van belang -:‘(...) het fiscale mechanisme dat, voor zover belasting verschuldigd is over wederrechtelijk verkregen voordeel, die belastingheffing weer wordt ongedaan gemaakt indien en voor zover dat voordeel weer wordt ontnomen, leidt naar het oordeel van de wetgever zowel in strafrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin tot een evenwichtig resultaat, terwijl daarentegen een rekening houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting bij de bepaling van het te ontnemen voordeel naar het oordeel van de minister tot een onevenwichtig en onbedoeld resultaat zou leiden. De keuze voor voren omschreven fiscaal systeem brengt volgens de wetgever mee dat de strafrechter bij de bepaling van het aan voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing.’

Gelet hierop treft het verweer dat rekening gehouden dient te worden met betaalde vennootschapsbelasting geen doel.

Vaststelling ontnemingsbedrag

De rechtbank zal het terug te betalen bedrag vaststellen op €1.768.357,50 en de vordering van de officier van justitie voor het overige afwijzen.

Namens bedrijf is aangevoerd dat de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht niet toereikend is om het geschatte voordeel te betalen. Na 2004 is een aantal jaren getracht de onderneming winstgevend te maken, echter winstgevendheid bleef uit, waarna in 2008 is besloten om de activiteiten te staken. Ondernemingsactiviteiten vinden niet meer plaats en het vermogen bestaat grotendeels uit een vordering op een andere onderneming.

Vooropgesteld dient te worden dat noch uit art. 36e Sr noch uit enige andere wettelijke bepaling voortvloeit dat de draagkracht in het algemeen een verplichte maatstaf vormt bij het bepalen van het te betalen geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Slechts indien aannemelijk is dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, dient de rechter gebruik te maken van zijn matigingsbevoegdheid.

De rechtbank is van oordeel dat bedrijf met de overgelegde balans onvoldoende aannemelijk gemaakt heeft dat zij in de toekomst naar redelijke verwachting geen draagkracht zal hebben.

De conclusie van de verdediging, inhoudende dat de vordering dient te worden afgewezen omdat de veroordeelde het wederrechtelijk verkregen voordeel niet kan terugbetalen, treft derhalve geen doel.

Lees hier de volledige uitspraak.