Parket bij de Hoge Raad 5 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1073

De verdachte is bij arrest van 6 juli 2018 door het Gerechtshof Den Haag veroordeeld tot gevangenisstraf van 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren wegens het onder 3 subsidiair bewezen verklaarde poging tot: als degene werkzaam in de gezondheidszorg ontucht plegen met iemand die zich als patiënt aan zijn hulp en/of zorg heeft toevertrouwd.

Eerste middel

Het eerste middel van mr. Spong betreft de reactie van het hof op het kwalificatieverweer. Het verweer zou zijn verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen. In de toelichting wordt gesteld dat de motivering tekort schiet omdat in het licht van de uitlokking door het slachtoffer, haar vrijwilligheid en motieven geen sprake was van de voor ontucht vereiste wederrechtelijkheid nu het slachtoffer zich niet (meer/verder) in een afhankelijkheidsrelatie ten opzichte van de arts bevond. Evenals in feitelijke aanleg wordt in cassatie aansluiting gezocht bij HR 18 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0645, NJ 1997/485 m.nt. ’t Hart.

Voor het toepasselijke beoordelingskader citeer ik twee overwegingen uit HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2630, NJ 2011/143:

“3.2. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat met de strafbaarstelling in art. 249, tweede lid aanhef en onder 3°, Sr van "degene die, werkzaam in de gezondheidszorg of maatschappelijke zorg, ontucht pleegt met iemand die zich als patiënt of cliënt aan zijn hulp of zorg heeft toevertrouwd" is beoogd ook strafrechtelijke bescherming te bieden tegen seksuele benadering van de zijde van de genoemde hulpverleners. Daarbij is uitgangspunt dat de strafbaarstelling in art. 249, tweede lid aanhef en onder 3°, Sr, gelet op de strekking daarvan, geldt voor alle gevallen waarin tussen de betrokkenen een relatie als in deze wetsbepaling bedoeld bestaat (vgl. HR 30 maart 1999, NJ 1999/482). Deze bepaling beschermt de patiënt of cliënt onder meer tegen misbruik van het psychisch overwicht dat de hulpverlener op hem heeft of van de afhankelijke positie van de patiënt of cliënt dan wel van het vertrouwen dat hij van hem heeft gewonnen (vgl. HR 2 februari 2003, LJN AJ1188, NJ 2004/78).”

“4.3. In HR 18 februari 1997, NJ 1997/485 is geoordeeld dat uitgangspunt moet zijn dat wanneer tussen de betrokkenen een relatie bestaat als bedoeld in art. 249, tweede lid aanhef en onder 3°, Sr, gelet op de strekking van de bescherming die deze bepaling aan patiënten en cliënten beoogt te bieden, slechts dan bij wijze van uitzondering geen sprake is van "ontucht plegen" indien die relatie bij de seksuele handelingen geen rol speelt, in die zin dat bij de patiënt of cliënt sprake is van vrijwilligheid en daarbij enige vorm van afhankelijkheid, zoals die in de regel bij een dergelijke functionele relatie in meerdere of mindere mate bestaat, niet van invloed is geweest.”

Dat verdachte als (huis)arts werkzaam was in de gezondheidszorg en het slachtoffer zich als patiënt aan zijn zorg heeft toevertrouwd staat niet ter discussie. Het slachtoffer was als patiënt bij verdachte als huisarts ingeschreven en bovendien vonden de gewraakte handelingen plaats in de praktijk van verdachte nadat het slachtoffer zich tot hem had gewend voor medische zorg. De arts-patiënt relatie was niet beëindigd. Die omstandigheden die een afhankelijkheidsrelatie opleveren zijn in het algemeen voldoende om alsdan plaatsvindende seksuele handelingen binnen het bereik van art 249, tweede lid aanhef en onder 3, Sr te brengen. De afhankelijkheidsrelatie domineert hier en kan zelfs doorslaggevend zijn in het geval het recht op seksuele zelfbeschikking niet is geschonden. Immers, zelfs als vaststaat dat de patiënt de arts heeft verleid tot seks kan gelet op de afhankelijkheidsrelatie worden gesproken van ontucht. De seks vindt plaats in een ‘ongeoorloofde’ relatie. Dit is in de termen van de hierboven geciteerde rechtsoverweging 3.2 van de Hoge Raad het ‘uitgangspunt’.

Op dit uitgangspunt bestaat een uitzondering. Die uitzondering is beperkt tot vrijwilligheid van de kant van de patiënt en het ontbreken van enige vorm van afhankelijkheid van de (in dit geval) arts. Zie de hierboven geciteerde rechtsoverweging. Het vereiste dat enige vorm van afhankelijkheid ontbreekt, betekent dat de arts-patiëntrelatie geen enkele invloed op de plaatsvindende seksuele gedraging mag hebben. Dit strenge vereiste beperkt de reikwijdte van de uitzondering. De uitzondering betreft uitzonderlijke gevallen zoals die van de arts die seks met zijn echtgenote van wie hij tevens de huisarts is, heeft.

Het hof heeft in de bestreden overweging inzake de strafbaarheid het juiste, aan de rechtspraak van de Hoge Raad ontleende, criterium toegepast. Het hof heeft de functionele afhankelijkheidsrelatie voorop gesteld en dat is juist. In het oordeel van het hof ligt vervolgens ook besloten dat de afhankelijkheid van de patiënt in de functionele relatie met de arts op zijn minst wel enige invloed heeft gehad op de seksuele gedragingen. Dat oordeel dat overwegend van feitelijke aard is, acht ik niet onbegrijpelijk, reeds omdat de patiënt zich voor medische zorg tot arts heeft gewend en niet van een andere relatie is gebleken dan van de functionele relatie arts-patiënt waaraan een zekere afhankelijkheid van de patiënt aan de arts nu eenmaal inherent is. Ook als in aanmerking wordt genomen dat het slachtoffer de arts heeft verleid tot seksuele gedragingen of hem zelfs heeft uitgelokt met meer of minder respectabele motieven is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. De arts die door een patiënt wordt verleid of wordt uitgelokt tot seks moet gelet op zijn functionele relatie tot de patiënt niet voor de verleiding of druk bezwijken, zelfs niet als hem (later) duidelijk zou zijn (of worden) dat de motieven van de patiënt in zijn ogen niet respectabel zijn. Het hof kon derhalve ook oordelen dat nader onderzoek van de motieven overbodig is nu de uitkomsten van degelijk onderzoek niet bepalend zijn voor de vraag of verdachte in strijd met art. 249, tweede lid aanhef en onder 3, Sr en daarmee wederrechtelijk heeft gehandeld.

Vierde middel

Het vierde middel van mr. Spong klaagt dat uit de bewijsmiddelen volgt, althans dat daaruit het ernstige vermoeden voortvloeit, dat het bewezenverklaarde misdrijf niet is voltooid ten gevolge omstandigheden afhankelijk van de wil van verdachte (art. 46b Sr). Uit de bewijsmiddelen zou de vrijwillige terugtred volgen en het hof had anders oordelende daaraan tenminste een overweging dienen te wijden.

Deze vrijwillige terugtred ligt volgens de steller van het middel besloten in het volgende gedeelte van voor het bewijs gebezigde verklaring van het slachtoffer (bewijsmiddel 1):

“Nadat hij mijn lippen had gedaan trok hij gelijk zijn broek en boxer uit, ik zag zijn geslachtsdeel gewoon hangen. Hij wilde gelijk op mij liggen. Ondertussen kwam mijn vriendin de dokterskamer in. verdachte had zijn broek op zijn knieën en pakte gelijk de deur vast en hield hem dicht en zei tegen mijn vriendin dat zij moest wachten omdat hij bezig was. Ik zei "luister dit keer ga je mij niet voor de gek houden. Ik wil eerst het resultaat afwachten en als ik tevreden ben dan kijk ik wel wat ik met jou doe".

Hij werd toen heel erg boos en zei: "Luister je gaat nu weg en ik hoef je nooit meer te zien. Dit is oplichterij en ik schrijf je uit" Ik ben toen weggegaan met mijn vriendin achter mij aan.”

Dat (eigen) boosheid de reden was om vrijwillig terug te treden is in feitelijke aanleg niet door de verdediging naar voren gebracht. Het hof heeft de verklaring van de verdachte kennelijk en niet onbegrijpelijk niet zo opgevat, maar daarin gelezen en kunnen lezen dat verdachte is gestopt door van buiten komende omstandigheden die niet afhankelijk zijn van de wil van verdachte: het openen van de deur door de vriendin en de daarop volgende mededeling van het slachtoffer. Anders gezegd door het optreden van beide dames werd verdachte boos en door dat optreden is een einde gekomen aan de poging, althans heeft de poging niet geleid tot een voltooid delict. Alleen al gelet hierop heeft het middel geen enkele kans van slagen.

Lees hier de volledige conclusie.