Hoge Raad 26 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:109 Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 34 dagen ter zake van poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman een beroep gedaan op vrijwillige terugtred en daartoe het volgende aangevoerd:

"Mocht uw hof tot een bewezenverklaring komen, dan dient cliënte te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Er is namelijk sprake van vrijwillige terugtred. De politierechter heeft het beroep hierop verworpen omdat de "verbalisanten" (bedoeld was blijkbaar de beveiligers) de verdachte hebben aangesproken en deze zich wellicht betrapt heeft gevoeld. Uit het dossier blijkt niet dat de beveiligers de verdachten aanspraken. Ze zagen het juist aan, om te zien wat er zou gebeuren. Er is geen indicatie dat mijn cliënte zich betrapt voelde. Cliënte heeft zelf gekozen om weg te gaan, ze deed dat niet uitsluitend onder invloed van een externe prikkel. Ik wijs u op de uitspraak van de rechtbank Breda van 12 juli 2010 met LJN nummer BN 0993."

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt verworpen:

"Het hof gaat, aan de hand van de verschillende verklaringen die zich in het dossier bevinden, uit van de volgende gang van zaken.

Getuige [getuige 1] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat de verdachte en haar medeverdachte hem opvielen omdat ze namelijk meteen bij binnenkomst twee schijnbaar willekeurige kledingstukken uit de rekken pakten, zonder er echt naar te kijken. Getuige [getuige 1] heeft voorts bij de politie verklaard (dossierpagina 13) dat de verdachte en haar medeverdachte vervolgens kledingstukken over de tassen van de aangeefsters legden en dat zij de aangeefsters probeerden af te leiden door ze aan te stoten. Ook de aangeefsters hebben verklaard (pagina 9 en 11) dat er twee dames dicht bij hen kwamen staan en dat zij door hen licht werden geduwd. Nadat de verdachte en haar medeverdachte de aangeefsters hadden afgeleid probeerden ze de tas van een van hen open te ritsen, verklaart zowel [getuige 1] als [getuige 2] .

Getuige [getuige 2] verklaart verder (pagina 17) dat de verdachte en haar medeverdachte dicht bij de aangeefsters gingen staan en dat de medeverdachte vervolgens achter hen ging staan en probeerde met haar hand in de tas van één van de aangeefsters te komen.

Het hof is, uitgaande van hetgeen hiervoor is geschetst, van oordeel dat de verdachte en haar medeverdachte in de winkel samen hebben opgetrokken met als doel de inhoud van de tas van (een van) de aangeefster(s) te bemachtigen. Daartoe is geprobeerd een rits van een tas te openen, wat het hof aanmerkt als een uitvoeringshandeling. Er is dan ook sprake van een voltooide poging tot diefstal, zodat van vrijwillige terugtred reeds om die reden geen sprake meer kan zijn."

Middel

Het middel klaagt over de verwerping van een beroep op vrijwillige terugtred.

Beoordeling Hoge Raad

Aan de verwerping door het Hof van het beroep op vrijwillige terugtred ligt het oordeel ten grondslag dat geen plaats is voor vrijwillige terugtred als bedoeld in art. 46b Sr, indien sprake is van een zogenoemde voltooide poging. Die opvatting is onjuist.

Bij vrijwillige terugtred gaat het om het misdrijf waarop de gedragingen van de verdachte waren gericht. Het gaat niet erom of de verdachte vrijwillig is teruggetreden voordat sprake is van een strafbare poging, maar of hij is teruggetreden voordat sprake is van een voltooid misdrijf. In geval van een voltooide poging is derhalve vrijwillige terugtred in de zin van art. 46b Sr niet reeds in zijn algemeenheid uitgesloten.

Of gedragingen van de verdachte toereikend zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil onafhankelijk zijn, hangt - mede gelet op de aard van het misdrijf - af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij verdient opmerking dat voor het aannemen van vrijwillige terugtred in geval van een voltooide poging veelal een zodanig optreden van de verdachte is vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten (vgl. HR 19 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ2169, NJ 2007/29).

Hoewel het middel terecht klaagt dat de overwegingen van het Hof blijk geven van een onjuiste opvatting omtrent het begrip 'vrijwillige terugtred' als bedoeld in art. 46b Sr, behoeft het niet tot cassatie leiden in verband met het volgende.

Het Hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld dat het de verdachte niet is gelukt om de tas van de aangeefster open te ritsen teneinde daaruit iets weg te nemen, terwijl aan het beroep op vrijwillige terugtred slechts is ten grondslag gelegd dat de verdachte "zelf (heeft) gekozen om weg te gaan, ze deed dat niet uitsluitend onder invloed van een externe prikkel". Aldus is het beroep op 'vrijwillige terugtred' zodanig ontoereikend onderbouwd dat het Hof het beroep daarop slechts kon verwerpen. Het oordeel van het Hof is dus juist wat er ook zij van de motivering.

Conclusie AG: contrair

7. De omstandigheid dat een poging al dan niet als voltooid kan worden aangemerkt door een uitvoeringshandeling is, anders dan het Hof kennelijk van oordeel is, niet bepalend voor de beoordeling van het beroep op vrijwillige terugtred. De verwerping van het beroep op vrijwillige terugtred is daarom ontoereikend gemotiveerd.

8. Het middel is terecht voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.