Rechtbank Rotterdam 15 mei 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:3680

Veroordeelde is veroordeeld wegens medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd (feit 1a en 1b) en telkens oplichting (feit 2b).

Standpunt verdediging

De verdediging heeft aangevoerd dat de veroordeelde handelde namens naam bedrijf en dat niet bewezen is dat de betaalde bedragen aan naam bedrijf in het privévermogen van de veroordeelde terecht zijn gekomen, zodat de veroordeelde geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.

Daarnaast heeft de verdediging aangevoerd dat als de rechtbank van oordeel is dat de veroordeelde wederrechtelijke verkregen heeft genoten niet het door het Openbaar Ministerie berekende bedrag dient te worden gehanteerd. Hierop dient in mindering te worden gebracht:

de afgedragen omzetbelasting ad 19% over de courtage;
de betaling door de veroordeelde aan naam medeverdachte 1 ad €15.000,-;
de bedragen ter zake van de bouwdepots. Deze kunnen niet als voordeel aan de veroordeelde worden toegerekend. Niet staat vast dat de veroordeelde geld aan de bouwdepots heeft onttrokken. De verklaringen van de betreffende getuigen en medeverdachten zijn onbetrouwbaar dan wel door suggestieve vraagstelling verkregen en kunnen niet voor het bewijs worden gebruikt;
een bedrag van ten minste €5.000,- in verband met de overschrijding van de redelijke termijn.

Oordeel rechtbank

Gebleken is dat de veroordeelde door middel van en uit de baten van de hiervoor vermelde strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Aan de hand van de bevindingen in het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel, gelet op de schriftelijke reactie daarop van de verdediging en gehoord de officier van justitie en de raadsvrouw van veroordeelde, stelt de rechtbank het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op €77.518,10. Dit voordeel dient te worden ontnomen.

De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gegrond op de feiten en omstandigheden die zijn vervat in de inhoud van de wettige bewijsmiddelen als vervat in bijlage II bij het bijgevoegde vonnis in de hoofdzaak.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat naar het oordeel van de rechtbank uit de door de veroordeelde ontvangen bedragen aan courtage en de aan hem ten goede gekomen onttrekkingen uit de verschillende bouwdepots. Met betrekking tot de berekening van het geschatte voordeel wordt nader het volgende overwogen.

Courtage / Hoogte van de courtage

Zoals de rechtbank in de hoofdzaak heeft vastgesteld heeft de veroordeelde in opdracht van naam medeverdachte 2 zes appartementen verkocht en heeft naam medeverdachte 2 daarvoor courtage betaald. Tevens staat vast dat een gedeelte van de courtagebetalingen door of namens naam medeverdachte 2 is overgeboekt naar de bankrekening die op naam gesteld stond van naam bedrijf, te weten een betaling van €13.700,- op 15 februari 2006 met de omschrijving ‘inzake straatnaam 1’ en een bedrag van €10.421,- op 9 juni 2006 met de omschrijving ‘Spoedopdracht’. Het betrof hier de courtage voor de verkoop van de appartementen aan de straatnaam 1 respectievelijk aan de straatnaam 2 en de straatnaam 3.

Daarnaast heeft de veroordeelde verklaard dat hij €15.000,- heeft verdiend aan de verkoop van de appartementen aan de straatnaam 4 en de straatnaam 5. Naam medeverdachte 2 heeft eveneens verklaard dat hij voor de verkoop van deze appartementen courtage heeft betaald aan de veroordeelde. Uit het onderzoek naar de bankrekeningen van de veroordeelde in privé en de vennootschap naam bedrijf blijkt niet van deze betaling, zodat er vanuit wordt gegaan dat dit bedrag cash is uitbetaald.

Uitgegaan wordt derhalve van betaalde courtage voor de onderhavige zes appartementen door of namens naam medeverdachte 2 aan de veroordeelde en/of naam bedrijf van in totaal €39.121,- (€13.700,- + €10.421,- + €15.000,-).

Toerekening voordeel naam bedrijf aan naam veroordeelde privé?

De veroordeelde heeft betoogd dat de courtage ten goede is gekomen aan naam bedrijf en niet aan hemzelf, zodat de courtage geen onderdeel vormt van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel.

De veroordeelde stond sinds 14 juli 2004 geregistreerd als enig aandeelhouder en bestuurder van naam bedrijf. Zoals de verdediging terecht heeft aangevoerd kan het vermogen van een vennootschap niet zonder meer worden gelijk gesteld met het vermogen van de enig aandeelhouder en bestuurder.

Volgens vaste jurisprudentie dient voor de vaststelling of een natuurlijk persoon wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit het handelen van een rechtspersoon te worden bezien of (1) die natuurlijke persoon volledige dan wel in belangrijke mate zeggenschap heeft over die rechtspersoon, (2) of hij over het vermogen van de rechtspersoon kon beschikken en (3) of het verkregen voordeel heeft kunnen strekken tot voordeel van de natuurlijke persoon. De door de verdediging genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 22 mei 2012 (ECLI:NL:2012:BW5645) vormt geen breuk met deze bestendige jurisprudentie maar betreft de motiveringsplicht ter zake van een verweer als het onderhavige. De rechtbank overweegt ter zake het navolgende.

Ad 1 en 2. De veroordeelde was directeur en enig aandeelhouder van de vennootschap en kon derhalve beschikken over het vermogen van de vennootschap.

Ad 3. De veroordeelde heeft daadwerkelijk voordeel ontvangen van de vennootschap. Dit volgt onder meer uit de diverse kasopnames door de veroordeelde van de bankrekening van de vennootschap en de regelmatige salarisbetalingen en overboekingen zonder omschrijving of met titel ‘aanzuivering’ van de rekening van de vennootschap naar de veroordeelde privé.

Kennelijk maakte de veroordeelde geen scherp onderscheid tussen het vermogen van de vennootschap en zijn privévermogen. Dit volgt ook uit de cashbetaling van €15.000,- voor de verkoop van de appartementen aan de straatnaam 4 en de straatnaam 5. Deze betaling is door naam medeverdachte 2 aan de veroordeelde voldaan en niet is gebleken dat dit geldbedrag op enig moment is overgeboekt naar de bankrekening van de vennootschap.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de betaalde courtage wordt aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel dat ten goede is gekomen aan de veroordeelde zelf.

Omzetbelasting

De verdediging heeft betoogd dat over de courtage omzetbelasting verschuldigd is en dat derhalve op het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover dit bestaat uit courtage, in mindering strekt een percentage van 19% aan omzetbelasting.

Niet gebleken is dat de veroordeelde (dan wel de vennootschap naam bedrijf) omzetbelasting in rekening heeft gebracht. Op de veroordeelde rust de bewijslast waarom een berekend bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel niet juist is. Indien de veroordeelde geen administratie heeft bijgehouden komt dit voor rekening van de veroordeelde zelf. Weliswaar ligt het in de rede om, gezien het geruime tijdsverloop in deze zaak, minder zware eisen te stellen aan de (schriftelijke) onderbouwing door de veroordeelde van zijn standpunt. Echter, de veroordeelde heeft in dit geval nog niet het begin van bewijs geleverd.

Daartegenover staat dat de illegale aard van de verrichte werkzaamheden een contra-indicatie vormt voor het in rekening brengen en afdragen van omzetbelasting. De betrokkenen hadden er immers belang bij om, voor zover mogelijk, de illegale transacties buiten de boeken te houden. Illustratief daarbij is de cashbetaling van €15.000,- ter zake van de courtage voor de verkoop van de appartement aan de straatnaam 5 en de straatnaam 4.

Dat er geen omzetbelasting in rekening is gebracht wordt bevestigd door de factuur van naam bedrijf d.d. 8 juni 2006 waarop staat vermeld dat 0% BTW in rekening wordt gebracht. Het betreft hier de factuur ad €10.750,- ter zake van courtage voor de verkoop van het appartement aan de straatnaam 2. Deze factuur is ingekopieerd bij de nadere reactie van de officier van justitie. De verdediging heeft de authenticiteit van deze factuur niet betwist en heeft bovendien de gelegenheid gehad om inhoudelijk op deze factuur te reageren. Anders dan de verdediging betoogt, ziet de rechtbank onder deze omstandigheden geen reden waarom zij geen acht zou mogen slaan op de inhoud van deze factuur.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de verdediging niet aannemelijk heeft gemaakt dat er omzetbelasting is afgedragen. De rechtbank ziet dan ook geen grond om 19% van de courtagebedragen in mindering te brengen op de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Betaling aan naam medeverdachte 1

De verdediging heeft betoogd dat de veroordeelde een bedrag van €15.000,- aan naam medeverdachte 1 heeft betaald toen hij door naam medeverdachte 1 werd afgeperst. Aangevoerd wordt dat de veroordeelde aldus geen voordeel heeft genoten door de verkoop van de panden aan de straatnaam 5 en de straatnaam 4.

Volgens vaste jurisprudentie komen voor aftrek uitsluitend in aanmerking die kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict, die niet gemaakt zouden zijn als het strafbare feit niet was gepleegd en die door de betrokkene zelf zijn gemaakt.

De veroordeelde heeft geruime tijd na de verkoop van de panden een conflict gekregen met naam medeverdachte 1. Hij geeft aan dat hij door naam medeverdachte 1 is afgeperst en vervolgens aan hem uiteindelijk €15.000,- heeft betaald. Deze betaling kan niet worden aangemerkt als kosten die zijn gemaakt ter voltooiing van het delict. De voltooiing van het delict was op dat moment immers al lang een feit. De rechtbank verwerpt derhalve het ter zake gevoerde verweer.

De rechtbank deelt niet de visie van de verdediging dat de veroordeelde door voornoemde gang van zaken maar ‘sneu’ van zijn voordeel af is gekomen en ziet dan ook geen reden om dit bedrag niet mee te nemen bij de vaststelling van het aan de veroordeelde te ontnemen bedrag.

Onttrokken bedragen uit de bouwdepots

Zoals de rechtbank in de hoofdzaak heeft vastgesteld heeft de veroordeelde gelden onttrokken aan de bouwdepots. Rekening houdend met de door de aannemers in rekening gebrachte annuleringskosten en de betaling aan naam medeverdachte 3 ad €13.000,- is aan de veroordeelde uit de bouwdepots ten goede gekomen een bedrag van €43.397,10. De rechtbank volstaat op dit punt met een verwijzing naar de overwegingen in het bijgevoegde vonnis in de hoofzaak en de bewijsmiddelen als opgenomen in de bijlage bij dat vonnis.

Zowel in de hoofdzaak als in deze ontnemingsprocedure heeft de verdediging betoogd dat de ter zake relevante getuigenverklaringen niet kunnen worden gebruikt voor het bewijs, omdat deze verklaringen onbetrouwbaar zouden zijn. De rechtbank heeft dit verweer gemotiveerd weerlegd in het vonnis in de hoofdzaak. Het ter zake gevoerde verweer faalt derhalve.

Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat ook ter zake van de onttrekkingen uit de bouwdepots geldt dat deze gelden ten goede zijn gekomen aan naam bedrijf en niet aan de veroordeelde in privé verwijst de rechtbank naar hetgeen zij ter zake hiervoor heeft overwogen.

De rechtbank gaat derhalve uit van een bedrag van €43.397,10 dat de veroordeelde als wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten ter zake van de onttrekkingen aan de bouwdepots.

Aftrek in verband met de redelijke termijn

De rechtbank heeft acht geslagen op de omstandigheid dat in deze zaak de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is overschreden. De rechtbank ziet, anders dan de officier van justitie, geen bijzondere omstandigheden die een behandeltermijn langer dan de gebruikelijke maximaal twee jaar rechtvaardigen.

Bij de aanhouding van de veroordeelde is bij hem een Rolex-horloge en een contant geldbedrag van €790,- in beslag genomen en vervolgens is in augustus 2012 conservatoir beslag gelegd op deze goederen ten laste van de veroordeelde ter verhaal van wederrechtelijk verkregen voordeel. Hieraan kon de veroordeelde de verwachting ontlenen dat tegen hem een ontnemingsprocedure aanhangig zou worden gemaakt, zodat de redelijke termijn op dat moment is aangevangen. Dit betekent dat bij uitspraak van dit vonnis (op 15 mei 2017) de redelijke termijn is overschreden met 2 jaar en 9 maanden.

Voornoemde termijnoverschrijding rechtvaardigt een vermindering van het vastgestelde ontnemingsbedrag met €5.000,-.

Conclusie

Het voordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk heeft verkregen wordt daarom in totaal geschat op (€39.121,- + €43.397,10 minus €5.000,- =) €77.518,10.

Lees hier de volledige uitspraak.