Hoge Raad 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015

Mede naar aanleiding van recente rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens is de vraag gerezen hoe de eisen die in de rechtspraak van de Hoge Raad worden gesteld aan de onderbouwing van een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige, zich verhouden tot het in art. 6 EVRM bedoelde recht van de verdachte op een eerlijk proces. In dit arrest gaat de Hoge Raad nader in op deze vraag.

Art. 6 EVRM en rechtspraak van het EHRM

Een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term 'witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld.
Op grond van deze verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. Art. 6 EVRM biedt een verdachte evenwel niet een onbeperkt recht om getuigen te doen horen.
Indien voor de verdediging geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft bestaan om een getuige te (doen) ondervragen, kan het gebruik van een door die getuige afgelegde verklaring in strijd komen met art. 6 EVRM (EHRM Schatschaschwili tegen Duitsland)

Rechtspraak van de Hoge Raad

In zijn arrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441 heeft de Hoge Raad op hoofdlijnen uiteengezet op welke wijze de ingevolge het Wetboek van Strafvordering geldende (nationale) regels inzake het oproepen dan wel horen van daartoe door de verdediging opgegeven getuigen dienen te worden uitgelegd.

De rechtspraak van de Hoge Raad houdt in dat een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal houdende de ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van een getuige, door de rechter ten laste van de verdachte voor het bewijs kan worden gebruikt, maar dat dit uitgangspunt slechts geldt voor zover het in art. 6 EVRM bedoelde recht van de verdachte op een eerlijk proces is gewaarborgd.
Met betrekking tot dit recht op een eerlijk proces ligt in de recente rechtspraak van het EHRM ter zake van het ondervragingsrecht de nadruk op de toetsing van de "overall fairness of the trial", mede aan de hand van een aantal door het EHRM geformuleerde, met elkaar samenhangende subvragen. Daarbij is beslissend of het strafproces als geheel beschouwd eerlijk is verlopen. Die uiteindelijke balans kan eerst achteraf worden opgemaakt.
Bij het betrekken van de rechtspraak van het EHRM bij de uitleg van de (nationale) regels inzake het oproepen dan wel horen van daartoe door de verdediging opgegeven getuigen, dient evenwel in ogenschouw te worden genomen dat de nationale rechter reeds tijdens de behandeling van de strafzaak beslissingen dient te nemen omtrent het oproepen en het horen van getuigen.

Motivering getuigenverzoeken

Tegen deze achtergrond heeft naar het oordeel van de Hoge Raad voor het Nederlandse strafproces te gelden dat een tot de zittingsrechter gericht verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen door de verdediging dient te worden gemotiveerd teneinde de rechter in staat te stellen de relevantie van dat verzoek in het licht van de toepasselijke wettelijke voorschriften te beoordelen.
Deze motiveringsplicht draagt voorts eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de hiervoor bedoelde zin kan betrekken bij de beoordeling van het verzoek. De aan het verzoek te geven motivering dient ten aanzien van iedere van de door de verdediging opgegeven getuige een toelichting te omvatten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing.
Art. 6, derde lid onder d, EVRM verzet zich niet ertegen dat deze eis aan de onderbouwing van zo een verzoek wordt gesteld. Ook de rechtspraak van het EHRM omtrent het ondervragingsrecht noopt niet tot het stellen van andere, lichtere eisen aan de motivering van een verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen.

Belastende vs. ontlastende getuigen

Art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM bepaalt dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, het recht heeft 'getuigen à charge' te ondervragen of te doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van 'getuigen à décharge' te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.
In de regeling ter zake van het oproepen en het horen van getuigen in het Wetboek van Strafvordering wordt geen onderscheid gemaakt tussen "getuigen à charge" en "getuigen à décharge", of anders gezegd: getuigen die in voor de verdachte belastende dan wel ontlastende zin (kunnen) verklaren.
Voor de eisen die worden gesteld aan een verzoek tot het horen van een getuige, maakt het in beginsel geen verschil of zo een verzoek een getuige "à charge" dan wel "à décharge" betreft.

Eerder gehoorde getuige

Wel zal in de regel gelden dat een in het vooronderzoek afgelegde verklaring van een getuige door de officier van justitie reeds bij de processtukken zal zijn gevoegd, zodat daaruit in het licht van art. 149a, tweede lid, Sv kan worden afgeleid dat, naar het oordeel van de officier van justitie, de inhoud van die door de getuige afgelegde verklaring redelijkerwijs van belang kan zijn voor de door de rechter te nemen beslissingen.
Dat betekent echter niet zonder meer dat ook het horen van die getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Derhalve kan voor de onderbouwing van het verzoek tot het horen van een getuige niet worden volstaan met de enkele stelling dat bij de processtukken een verklaring van die getuige is gevoegd en - met het oog op de procedure in hoger beroep - evenmin met de enkele stelling dat die verklaring door de rechter in eerste aanleg voor het bewijs is gebezigd, maar dient te worden gemotiveerd waarin, gegeven de voeging van de reeds afgelegde verklaring bij de processtukken, de relevantie van het horen van de getuige is gelegen.

Nog niet eerder gehoorde getuige

Ingeval het verzoek tot het horen een persoon betreft die in het vooronderzoek nog geen verklaring heeft afgelegd, dient de motivering van het verzoek betrekking te hebben op het belang van het afleggen van een verklaring door het horen van deze getuige voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing, en dienen in het bijzonder de redenen te worden opgegeven waarom de verklaring kan strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde dan wel ter onderbouwing van een verweer of standpunt dat betrekking heeft op een van de andere door de rechter uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissingen.
Of een verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd alsook of het dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval - en met inachtneming van het toepasselijke criterium - moeten beoordelen. De rechter dient, indien hij een verzoek afwijst, de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust, in het proces-verbaal van de terechtzitting dan wel de uitspraak op te nemen. Die rechterlijke motiveringsplicht steunt mede op art. 6 EVRM.

Beoordeling in cassatie

In cassatie gaat het bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen in de kern om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.

Verantwoordelijkheid feitenrechter

De nationale rechter neemt reeds tijdens de behandeling van de strafzaak beslissingen omtrent het oproepen en het horen van getuigen. Dat laat onverlet dat hij voordat hij uitspraak doet, zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.
Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve - op de voet van art. 315, eerste lid, Sv dan wel art. 346, eerste en tweede lid, of art. 347, eerste lid, Sv - alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing omtrent de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

Onderhavige zaak

Het middel klaagt dat het hof de verzoeken tot het horen van getuigen, het verrichten van nader onderzoek en het opmaken van een reclasseringsrapport onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen, althans dat die motivering zonder nadere toelichting niet begrijpelijk is.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft het verzoek tot het horen van getuigen afgewezen nu "gelet op de voorhanden processtukken onvoldoende is onderbouwd welk belang daarmee voor de verdediging is gemoeid en waarom dat onderzoek van belang is voor enige door het hof te nemen beslissing" zodat de "verdachte (...) door het afwijzen van deze verzoeken redelijkerwijs niet in zijn verdediging [wordt] geschaad".

In het licht van hetgeen is overwogen en in aanmerking genomen hetgeen de verdediging ter onderbouwing van vorenbedoeld verzoek heeft aangevoerd, alsmede gelet op hetgeen de processtukken blijkens de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen inhouden, is dat oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt in zoverre.

Conclusie AG: contrair

3.8.20 Uit de arresten Al Khawaja and Tahery en Schatschaschwili volgt dat de rechter de verdediging steeds in de gelegenheid moet stellen om de verklaringen van getuigen à charge, te toetsen door deze getuigen te ondervragen, alvorens zijn veroordeling op die verklaringen te mogen baseren. Pas wanneer de getuigenverklaring volstrekt irrelevant is en het, ondanks redelijke inspanningen daartoe, niet mogelijk is gebleken om de verdediging deze gelegenheid te bieden, komt de vraag aan de orde of en, zo ja, onder welke voorwaarden de verklaringen van die getuigen niettemin kunnen worden gebruikt als bewijs voor een veroordeling en op welke wijze de beperking van het ondervragingsrecht moet worden gecompenseerd.

3.8.21 Voor het in kaart brengen van de Nederlandse situatie heeft De Wilde in zijn proefschrift een beslismodel opgenomen voor het beantwoorden van de vraag of getuigenverklaringen voor het bewijs mogen worden gebruikt. Het model is gebaseerd op de jurisprudentie van de Hoge Raad waarin de Hoge Raad heeft aangegeven dat er geen sprake is van onverenigbaarheid met art. 6 EVRM. Daarin worden ook vier stappen onderscheiden bij de beoordeling door de rechter van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen à charge:

- Heeft de verdediging voldoende initiatief getoond?

a. Nee: geen schending

b. Ja: ga naar vraag 2

- Is aan de verdediging een ondervragingsmogelijkheid geboden?

a. Ja: geen schending

b. Nee: ga naar vraag 3

- Is er voldoende steunbewijs voor de door de verdachte betwiste onderdelen van de getuigenverklaring?

a. Ja: geen schending

b. Nee: ga naar vraag 4

- Is er voldoende compensatie geboden?

a. Ja: geen schending

b. Nee: in de meeste gevallen schending

3.8.22. Waarin liggen nu de punten van verschil met het Straatsburgse toetsingsmechanisme ?

3.8.23. Wat in de eerste plaats opvalt is, dat de Hoge Raad bij de beoordeling van de vraag of een verzoek van de verdediging tot het horen van belastende getuigen mag worden afgewezen, niet onderzoekt of er een goede reden is voor de getuige om niet op de zitting te verschijnen om ondervraagd te worden. Deze vraag, die in de Straatsburgse benadering als eerste moet worden gesteld en beantwoord, wordt in de Nederlandse praktijk als het ware overgeslagen. De Hoge Raad onderzoekt weliswaar of er een ondervragingsmogelijkheid heeft bestaan, maar niet of er een goede reden was voor het ontbreken daarvan.30 Als aan de verdediging geen adequate ondervragingsmogelijkheid is geboden, wordt er meteen doorgeschakeld naar het belang van de verklaring voor de bewijsconstructie, met name of er voldoende ander bewijs beschikbaar is en of hierin ook elementen kunnen worden gevonden om de betwiste onderdelen van de getuigenverklaring te weerleggen. Daarin kan wellicht ook een verklaring worden gevonden waarom van de verdediging bij het verzoek om een belastende getuige te horen, ook in het geval dat het verdedigingsbelang als maatstaf geldt, een motivering wordt verwacht waarbij feiten of omstandigheden moeten worden aangevoerd waarom de verklaring van de belastende getuige niet juist zou zijn, zoals ook uit de hiervoor aangehaalde overwegingen in het bestreden arrest het geval is.

3.8.24. Het is de vraag of de wetgever bij de invoering van deze maatstaf een dergelijke vergaande motiveringsplicht van de zijde van de verdediging voor ogen heeft gestaan. De maatstaf van het verdedigingsbelang wordt wel beschouwd als de meest precaire weigeringsgrond, aangezien de officier van justitie (art. 264, eerste lid onder c, Sv) en de zittingsrechter (art. 288, eerste lid onder c, Sv) bij het hanteren van deze grond treden in het verdedigingsbelang dat de verdachte heeft bij het oproepen van de desbetreffende getuige.

3.8.27. Uit deze parlementaire geschiedenis volgt dat de weigeringsgrond van het verdedigingsbelang in de wet is opgenomen met het doel de officier van justitie en de rechter de mogelijkheid te geven om misbruik van procesrecht tegen te gaan. Daarbij had de wetgever onder meer het oog op verzoeken tot het horen van grote aantallen getuigen waardoor de goede procesorde wordt verstoord of het strafproces wordt vertraagd, of getuigen waarvan de oproeping alleen wordt verzocht om publieke aandacht voor het proces te trekken of politieke propaganda te bedrijven. De maatstaf van het verdedigingsbelang is dus indertijd in de wet opgenomen om chicaneuze getuigenverzoeken te kunnen pareren.

3.8.28. In de parlementaire geschiedenis is dan ook benadrukt dat de verplichting voor de officier van justitie om over te gaan tot dagvaarding van door de verdachte opgegeven getuigen als hoofdregel voorop is blijven staan. De toetsing aan het verdedigingsbelang mag slechts marginaal zijn. Een verdachte wordt volgens de minister door het afzien van het horen van een getuige niet in zijn verdediging geschaad indien de verklaring van de desbetreffende getuige bij voorbaat als overbodig of nutteloos moet worden aangemerkt.

3.8.29. In lijn met de wetsgeschiedenis schreef Corstens in zijn noot onder HR 1 december 1992, NJ 1993/63137 dat het recht van een verdachte om getuigen ter terechtzitting te doen verschijnen, mits die getuigen tijdig en op juiste wijze zijn aangemeld, door de rechter alleen in evidente gevallen van nutteloosheid of overbodigheid mag worden beperkt. Het arrest onderstreept volgens hem dat het een zaak van de verdediging zelf is wie zij als getuigen ter terechtzitting wil horen en dat het niet aangaat dat de rechter voor de verdediging gaat uitmaken of zij zich wel juist opstelt. Alleen in de genoemde evidente gevallen komt aan de zittingsrechter op dit punt een oordeel toe. Verder moet de rechter zich volgens Corstens daarbuiten houden.

3.8.30. In de literatuur wordt ten aanzien van getuigenverzoeken waarop de maatstaf van het verdedigingsbelang van toepassing is, wel gesproken van een “ja, tenzij”-benadering. Uitgangspunt is dat dergelijke verzoeken worden gehonoreerd, ongeacht of de officier van justitie of de zittingsrechter zelf die getuigen had willen oproepen. Bij verzoeken waarop het noodzaakcriterium van toepassing is, wordt daarentegen sproken van een “nee, tenzij”-benadering, in die zin dat dergelijke verzoeken worden afgewezen, tenzij de rechter zelf de noodzaak van het verhoor ziet.

3.8.33. In het overzichtsarrest van 1 juni 2014 overweegt de Hoge Raad dat het strikte onderscheid tussen de toepassing van het noodzakelijkheidscriterium en het verdedigingsbelang, waarbij het noodzakelijkheidscriterium de rechter een ruimere marge biedt een verzoek tot het horen van getuigen niet te honoreren, in de praktijk is gerelativeerd, omdat ook bij de toepassing van het noodzakelijkheidscriterium in voorkomende gevallen de belangen van de verdediging moeten worden betrokken.

3.8.34. Het lijkt er echter op dat niet alleen het onderscheid tussen de twee maatstaven is gerelativeerd, maar dat ook de eisen die worden gesteld aan de motivering van een getuigenverzoek naar elkaar zijn toegegroeid en het wat dat betreft niet meer zoveel uitmaakt of nu het noodzaakcriterium of het verdedigingsbelang van toepassing is.

3.8.36. Voorbeelden uit de jurisprudentie illustreren dat ook indien een getuigenverzoek getoetst wordt aan het verdedigingsbelang, van de zijde van de verdediging wordt verwacht grondig te onderbouwen waarom een dergelijk verzoek, gelet op de overige bewijsmiddelen in de zaak, het belang van de verdediging kan dienen. Dat een getuigenverklaring in eerste aanleg voor het bewijs is gebruikt, is daartoe kennelijk niet voldoende.

3.8.37. Door deze ontwikkeling is niet alleen de oorspronkelijke marginale toets bij de toepassing van het verdedigingsbelang steeds meer op de achtergrond geraakt, maar ontstaat er ook een probleem vanuit het perspectief van het Straatsburgse toetsingsmechanisme dat zich nu in de zaak Keskin lijkt te manifesteren.

De Hoge Raad beoordeelt een klacht over een afwijzing van een getuigenverzoek vanuit de Nederlandse strafprocessuele regels. Zoals hiervoor is opgemerkt is een belangrijk verschil met de benadering van het EHRM, dat in de jurisprudentie van de Hoge Raad de vraag of er goede gronden zijn een getuige niet op te roepen, niet als eerste aan de orde komt en zelfs wordt overgeslagen. Getoetst wordt door de Hoge Raad of bij de afwijzing de juiste maatstaf is gehanteerd en of gelet op hetgeen is aangevoerd ter onderbouwing van het verzoek, de afwijzing begrijpelijk is. Daar staat tegenover dat vanuit het perspectief van het EHRM de omstandigheid dat een belastende getuigenverklaring voor het bewijs wordt gebruikt op zichzelf al voldoende is om een ondervragingsrecht op grond van art. 6 EVRM te doen ontstaan, omdat het recht van de verdediging een dergelijke getuige te ondervragen het uitgangspunt is.45 Uit de Straatsburgse jurisprudentie kan niet worden afgeleid dat daarvoor een nadere door de verdediging aan te dragen motivering vereist is. Het EHRM kan alleen al vanwege het ontbreken van een goede reden de getuigen op te roepen een schending van art. 6 EVRM aannemen. Een motivering of nadere onderbouwing zoals in de Nederlandse jurisprudentie wordt vereist wordt door het EHRM alleen gevraagd als het gaat om het horen van getuigen á décharge.46 De Nederlandse regeling maakt wat het oproepen van getuigen betreft geen onderscheid tussen getuigen à charge en à décharge. Dat doet het EHRM wel.

3.8.38. Ik kom tot een afronding. Uit de Straatsburgse jurisprudentie volgt – en dat lijkt door de ontwikkelingen in de Keskin-zaak te worden bevestigd – dat de rechter de verdediging, indien zij dat verzoekt, steeds in de gelegenheid moet stellen om de verklaringen van belastende getuigen te toetsen door deze getuigen te ondervragen, alvorens een veroordeling op die verklaringen te mogen baseren. Pas wanneer het, ondanks redelijke inspanningen daartoe, niet mogelijk is gebleken om de verdediging deze gelegenheid te bieden, komt de vraag aan de orde of en, zo ja, onder welke voorwaarden de verklaringen van die getuigen niettemin kunnen worden gebruikt als bewijs voor een veroordeling.

De consequentie is dan ook dat de feitenrechter een dergelijk verzoek niet mag afwijzen, tenzij de verdediging in een eerder stadium al de kans heeft gehad de getuige te ondervragen of als er een goede reden is dat de getuige niet door de verdediging ondervraagd kan worden.

3.8.39. Indien deze consequentie wordt aanvaard, dan heeft dat onmiskenbaar gevolgen voor de Nederlandse praktijk. In feite zou bij de beoordeling van verzoeken om het horen van belastende getuigen steeds de maatstaf van het verdedigingsbelang moeten worden aangelegd, zonder dat van de verdediging daarvoor een nadere motivering mag worden gevraagd. De potentiële mogelijkheid dat deze getuigenverklaringen voor het bewijs kunnen worden gebruikt is daartoe al voldoende. Wordt een dergelijk verzoek toch afgewezen, dan kan de verklaring niet voor het bewijs worden gebruikt, tenzij de verdediging hiertoe alsnog in de gelegenheid wordt gesteld. De verdediging kan hierop inspelen door verzoeken tot het horen van getuigen voorwaardelijk te doen. In die situatie hoeven de getuigen alleen te worden ondervraagd als de rechter de verklaringen voor het bewijs wil gebruiken.

Onderhavige zaak

3.10. Het middel klaagt niet met zoveel woorden over de schending van art. 6 lid 1 en 3d EVRM maar in materieel opzicht komen de in het middel aangevoerde bezwaren op hetzelfde neer.

3.11. Voor de beoordeling van het middel zijn de navolgende omstandigheden relevant:

het gaat bij de getuigen 2, getuige 1 (feit 1), getuige 3 en getuige 4 (feit 3), getuige 6 (feit 5) en getuige 9 (feit 8) om getuigenverklaringen die belastend voor de verdachte zijn;
deze getuigen zijn in geen enkel stadium van het strafproces door of namens de verdachte ondervraagd kunnen worden;
en de verklaringen zijn door het hof gebruikt bij de bewezenverklaring van respectievelijk de feiten 1, 3, 5 en 8.

3.12. De getuigen [getuige 5] (feit 3), [getuige 7] (feit 7) en [getuige 10] (feit 8) kunnen op grond van hetgeen in de getuigenverzoeken hierover is naar voren gebracht als getuigen à décharge worden aangemerkt. Op hen is hetgeen daarover is uiteengezet onder 3.8.32 van toepassing. Ik acht het oordeel van het hof dat de verzoeken onvoldoende zijn onderbouwd gelet op hetgeen daaraan door de verdediging ten grondslag is gelegd niet onbegrijpelijk.

3.13. Gelet op hetgeen ik heb uiteengezet is het middel gegrond voor zover het betrekking heeft op de afwijzing van de verzoeken van de getuigen.

Lees hier de volledige uitspraak.