Rechtbank Rotterdam 25 februari 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:2040

Kort gezegd wordt de verdachte in de eerste plaats verweten, dat onbekend gebleven (rechts)personen in de periode 5 juni 2018 tot en met 1 oktober 2019 te Middelburg en/of Veendam en/of Amsterdam althans in Nederland opzettelijk en wederrechtelijk een drietal nader genoemde computersystemen zijn binnengedrongen met een valse sleutel, met valse signalen of door het aannemen van een valse hoedanigheid, terwijl hij tot en/of bij het plegen daarvan behulpzaam is geweest door aan die (rechts)personen servers en/of IPadressen ter beschikking te stellen.

In de tweede plaats luidt het verwijt kort gezegd dat op dezelfde tijd en plaats als bedoeld in feit 1 de beide medeverdachten en/of andere onbekend gebleven (rechts)personen een (mirai) botnet hebben aangeboden en/of voorhanden gehad, terwijl de verdachte tot en/of bij het plegen daarvan opzettelijk behulpzaam is geweest door servers en/of IP-adressen ter beschikking te stellen.

Ontvankelijkheid officier van justitie

Standpunt officier van justitie

De officier van justitie heeft aangevoerd dat zij ontvankelijk is in de strafvordering. Artikel 54a van het Wetboek van Strafrecht staat vervolging van een tussenpersoon die als zodanig een communicatiedienst verleent in de weg als hij voldoet aan een bevel om gegevens die worden opgeslagen of doorgegeven ontoegankelijk te maken, voor zover dat noodzakelijk is ter beëindiging of voorkoming van strafbare feiten. Deze vervolgingsuitsluitingsgrond staat vervolging op grond van medeplichtigheid echter niet in de weg als de medeplichtige opzettelijk samenwerkt (met de dader), zoals in de onderhavige zaak het geval is, aldus de officier van justitie.

Beoordeling rechtbank

De wet

Artikel 54a Sr-oud luidde van 30 juni 2004 tot 1 maart 2019:

Een tussenpersoon die een telecommunicatiedienst verleent bestaande in de doorgifte of opslag van gegevens die van een ander afkomstig zijn, wordt als zodanig niet vervolgd indien hij voldoet aan een bevel van de officier van justitie, na schriftelijke machtiging op vordering van de officier van justitie te verlenen door de rechter-commissaris, om alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd om de gegevens ontoegankelijk te maken.

Op 1 maart 2019, dus tijdens de ten laste gelegde periode, is artikel 54a Sr veranderd in:

Een tussenpersoon die een communicatiedienst verleent bestaande in de doorgifte of opslag van gegevens die van een ander afkomstig zijn, wordt bij een strafbaar feit dat met gebruikmaking van die dienst wordt begaan als zodanig niet vervolgd indien hij voldoet aan een bevel als bedoeld in artikel 125p van het Wetboek van Strafvordering.

Artikel 125p, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) luidt met ingang van 1 maart 2019:

In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie aan een aanbieder van een communicatiedienst als bedoeld in artikel 138g het bevel richten om terstond alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd om bepaalde gegevens die worden opgeslagen of doorgegeven, ontoegankelijk te maken, voor zover dit noodzakelijk is ter beëindiging van een strafbaar feit of ter voorkoming van nieuwe strafbare feiten.

Artikel 138g Sv luidt met ingang van 1 maart 2019:

Onder aanbieder van een communicatiedienst wordt verstaan de natuurlijke persoon of rechtspersoon die in de uitoefening van een beroep of bedrijf aan de gebruikers van zijn dienst de mogelijkheid biedt te communiceren met behulp van een geautomatiseerd werk, of gegevens verwerkt of opslaat ten behoeve van een zodanige dienst of de gebruikers van die dienst.

De wetsgeschiedenis

Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de herziening van artikel 54a Sr leidt de rechtbank af dat de herziening is ingegeven door wetsystematische overwegingen. Het is niet de bedoeling geweest om de reikwijdte van de vervolgingsuitsluitingsgrond te veranderen (Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 372, nr. 3, p. 55-56). Dat artikel 125p Sv het slechts mogelijk maakt een bevel te verlenen in gevallen als bedoeld in artikel 67 Sv, er aldus sprake is van een aanzienlijke inperking ten opzichte van het oorspronkelijke stelsel én het aldus onduidelijk is wat de reikwijdte is van de vervolgingsuitsluitingsgrond voor gevallen, anders dan bedoeld in artikel 67 Sv, in het bijzonder wat betreft de uitingsdelicten, kan hier buiten beschouwing blijven. De ten laste gelegde feiten zijn immers feiten waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten (artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, Sv).

Van belang is dat de vervolgingsuitsluitingsgrond alleen ziet op de communicatiedienstverlener (hierna ook: service provider of tussenpersoon) die als zodanig handelt.

“De tussenpersoon kan (…) alleen binnen de reikwijdte van de vervolgingsuitsluitingsgrond vallen wanneer hij als zodanig optreedt. Dat wil in concreto zeggen dat de tussenpersoon zich dient te beperken tot zijn intermediaire, werktuigelijke rol ten aanzien van de van een ander afkomstige gegevens. De tussenpersoon mag zich niet bemoeien met ontstaan, bestemming en inhoud van de doorgegeven of opgeslagen gegevens. De dienstverlener die van een ander afkomstige gegevens opslaat, mag dat dus niet onder zijn gezag op toezicht doen plaatsvinden (…). De grens aan de niet-vervolgbaarheid wordt in dezen dus bepaald door het optreden van de tussenpersoon «als zodanig». De tussenpersoon moet een intermediaire rol vervullen en zich niet met de gegevens inlaten” (Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 197, nr. 3, p. 64).

De ratio van de regeling van artikel 54a Sr is de bescherming van de vrijheid van meningsuiting. De telecommunicatiedienstverlener dient in beginsel de gegevens ongefilterd en ongecensureerd door te geven. Dat is ook neergelegd in de zogenoemde netneutraliteit als bedoeld in artikel 7.4a van de Telecomwet. De keerzijde van de verplichting om gegevens ongecensureerd door te geven dient vrijwaring van vervolging van de telecommunicatiedienstverlener te zijn. Volgens de memorie van toelichting bij de oorspronkelijke wet wordt in artikel 54a Sr “een vervolgingsuitsluitingsgrond opgenomen voor een tussenpersoon die een telecommunicatiedienst verleent die bestaat in de doorgifte of opslag van gegevens die van een ander afkomstig zijn. Aldus wordt de in de richtlijn (inzake de electronische handel/de rechtbank) neergelegde vrijstelling van aansprakelijkheid omgezet in een vervolgingsuitsluitingsgrond voor alle onderscheiden vormen van dienstverlening, in combinatie met de door de richtlijn geboden mogelijkheid om dienstverleners op rechterlijke instigatie de ontsluiting van de gegevens te doen beëindigen. Eerst wanneer daaraan niet wordt voldaan, is er ruimte om ze strafrechtelijk ter verantwoording te roepen” (p. 63).

In de nota naar aanleiding van het verslag heeft de regering er nogmaals uitdrukkelijk op gewezen dat de vervolgingsuitsluitingsgrond veronderstelt dat de officier van justitie eerst een bevel dient te geven alvorens hij tot vervolging kan overgaan. De vervolgingsuitsluitingsgrond “veronderstelt dát een zodanig bevel is gegeven en niet is opgevolgd, wil het openbaar ministerie ontvankelijk zijn in zijn vervolging van een internet service provider als zodanig” (Tweede Kamer, vergaderjaar 2002–2003, 28 197, nr. 5, p. 21). Ook maakt de regering in deze nota nog eens duidelijk dat de vervolgingsuitsluitingsgrond niet op daderschap in de zin van artikel 47 Sr ziet, maar wel op medeplichtigheid in de zin van artikel 48 Sr. Anders gezegd, daders kunnen worden vervolgd, medeplichtigen niet.

“De vervolgingsuitsluitingsgrond beschermt de internet service provider tegen vervolging wegens medeplichtigheid aan de doorgifte of opslag van gegevens, uitgaande van het normale niveau van oplettendheid dat van de internet service provider kan worden gevergd. Indien de tussenpersoon zich evenwel begeeft buiten zijn intermediaire rol en zich inlaat met het ontstaan, de bestemming of de inhoud van de doorgegeven of opgeslagen gegevens, kan sprake zijn van een zo nauwe betrokkenheid dat niet meer van een uitsluitend faciliterende rol als tussenpersoon kan worden gesproken. In dat geval zou vervolging op grond van daderschap aan de orde kunnen komen, bijvoorbeeld wegens (mede)plegen of uitlokken” (Tweede Kamer, vergaderjaar 2002–2003, 28 197, nr. 5, p. 21; zie ook Gerechtshof Leeuwarden, 20 april 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BI1643 en rechtbank Rotterdam 29 april 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:8067).

Dit standpunt van de regering is voor de rechtbank Assen op 24 november 2009 (ECLI: NL:RBASS:2009:BK4226) een reden geweest om de officier van justitie niet ontvankelijk te verklaren in de strafvervolging van een communicatiedienstverlener die werd vervolgd voor primair medeplegen en subsidiair medeplichtigheid aan smaadschrift (artikel 261 Sr) dan wel laster (artikel 262 Sr). De officier van justitie had in die zaak een bevel gegeven om de gegevens ontoegankelijk te maken, wat de verdachte had geweigerd. De verdachte kon wel worden vervolgd voor medeplegen, maar werd daarvan vrijgesproken. De rechtbank oordeelde verder dat de rechter-commissaris geen machtiging had afgegeven voor een bevel tot ontoegankelijkmaking. Er was aldus niet voldaan aan de voorwaarde van artikel 54a Sr dat een bevel van de officier van justitie, na schriftelijke machtiging op vordering van de officier van justitie verleend door de rechter-commissaris, aan de verdachte was gegeven. Gelet hierop kon de verdachte niet vervolgd worden voor medeplichtigheid. De officier van justitie werd daarom voor het subsidiaire feit niet-ontvankelijk verklaard.

Nu in onderhavige zaak de verdachte slechts voor medeplichtigheid wordt vervolgd én geen bevel als bedoeld in artikel 54a Sr is gegeven, zou het oordeel kunnen zijn dat de officier van justitie reeds daarom niet-ontvankelijk is. Toch is er meer.

De maatschappelijke opvattingen over de bescherming van de vrijheid van meningsuiting zijn aan verandering onderhevig. Tegenwoordig wordt steeds zwaarder gehecht aan de verantwoordelijkheid van de service provider om strafbare feiten van het internet te weren. Dit komt ook tot uiting in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de aanpassing van artikel 54a Sr en de introductie van artikel 125p Sv. Daarin wijst de regering op de gedragscode “Notice and Take Down” (hierna: NTD-gedragscode). De NTDgedragscode richt zich op tussenpersonen die in Nederland een openbare telecommunicatiedienst op het internet leveren en bevat een procedure voor het omgaan met meldingen van onrechtmatige en strafbare informatie op het internet. Kort gezegd houdt de NTD-gedragscode in dat, indien er naar het oordeel van de service provider sprake is van onmiskenbaar onrechtmatige of strafbare inhoud, hij ervoor zorgt dat de desbetreffende inhoud onverwijld wordt verwijderd.

In de eerder aangehaalde passage uit de nota naar aanleiding van het verslag bij de oorspronkelijke wet, waar de regering opmerkt dat artikel 54a Sr van strafvervolging voor medeplichtigheid vrijwaart, maakt zij de kanttekening, dat het moet gaan om een service provider met een normaal niveau van oplettendheid. Naar het oordeel van de rechtbank dient onder een normaal niveau van oplettendheid te worden verstaan: de service provider die zich houdt zich aan de regels als bedoeld in of vergelijkbaar met de NTD-gedragscode.

Gelet op het bovenstaande en op de regel dat de beoordeling van de ontvankelijkheid van de officier van justitie geschiedt op grondslag van de tenlastelegging, zal in zaken als de onderhavige in de tenlastelegging tot uitdrukking dienen te komen dat de service provider niet ‘als zodanig’ heeft gehandeld. Dit kan door te vervolgen voor daderschap en óók voor medeplichtigheid waarbij dan wel in de tenlastelegging tot uitdrukking dient te worden gebracht waarom de verdachte niet heeft gehandeld met het vereiste normale niveau van oplettendheid. Als dit laatste anders zou zijn en de officier van justitie dus voor medeplichtigheid zonder meer zou mogen vervolgen - en dus ook voor vormen van medeplichtigheid waarvoor de regeling van de artikelen 54a Sr en 125p Sv een vervolgingsuitsluitingsgrond vormt - dan verliest artikel 54a Sr zijn functie als vervolgingsuitsluitingsgrond.

De zaak

Onder beide ten laste gelegde feiten wordt de verdachte verweten dat hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks in de periode 5 juni 2018 tot en met 1 oktober 2019 opzettelijk behulpzaam is geweest bij kort gezegd hacken (feit 1) en het voorhanden hebben van een botnet (feit 2). De geboden hulp zou hebben bestaan uit het ter beschikking stellen van IPadressen en/of servers.

Niet ter discussie staat dat de verdachte heeft gehandeld als aanbieder van een telecommunicatiedienst als bedoeld in artikel 138g Sv. Daarmee is in beginsel artikel 54a Sr van toepassing.

Evenmin staat ter discussie dat de officier van justitie geen bevel in de zin van artikel 54a Sr-oud heeft gegeven wat betreft de periode vóór 1 maart 2019 of artikel 125p Sv wat betreft de periode daarna.

Gelet op wat in de vorige paragraaf is overwogen, kon de officier van justitie dus alleen nog tot vervolging van medeplichtigheid overgaan in het geval de verdachte niet in de hoedanigheid van tussenpersoon als zodanig zou hebben gehandeld én de officier van justitie dit in de tenlastelegging tot uitdrukking zou hebben gebracht.

In de tenlastelegging is echter niet op enigerlei wijze tot uitdrukking gebracht dat de verdachte niet slechts als telecommunicatiedienstverlener als zodanig heeft gehandeld, maar (ook) anderszins betrokken is geweest bij het onderliggende strafbare feit. Dat ligt ook niet impliciet besloten in de ten laste gelegde medeplichtigheid, nu ook een service provider die als zodanig handelt en een normaal niveau van oplettendheid heeft, medeplichtig kan zijn. Dit brengt mee dat de officier van justitie de verdachte niet mag vervolgen op de grondslag van deze tenlastelegging.

Conclusie

De officier van justitie is niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.

Lees hier de volledige uitspraak.