Plegen van strafbaar feit was niet zonder meer onbehoorlijk bestuur

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 18 april 2013, LJN BZ8509

Feiten

Belanghebbende is in de periode 2007-12 april 2011 (feitelijk) bestuurder geweest van A B.V. De activiteiten van de B.V. bestaan uit het modificeren van trucks, verlengen van chassis, aanbrengen dubbele besturing enz.

De B.V. heeft verschuldigde loonheffingen niet voldaan en voorrang gegeven aan betaling van concurrente schuldeisers.

De Ontvanger was in ieder geval vanaf januari 2007 op de hoogte van de betalingsproblemen bij de B.V. De Ontvanger en de B.V. hebben nadien in goed overleg meerdere verschillende betalingsafspraken gemaakt.

Belanghebbende was tevens bestuurder van B B.V. Alle aandelen van B B.V. waren in handen van C B.V., waarvan belanghebbende directeur/enig-aandeelhouder was. B B.V. richtte zich op het modificeren, importeren en exporteren van brandweerauto's en blusmiddelen. B B.V. kreeg, nadat de B.V. bij brief van 28 maart 2006 aan D N.V. had bericht haar export-brandweer technische activiteiten aan B B.V. over te dragen, op 3 april 2006 van D N.V. een order voor de levering van twee brandweerauto's voor € 430.000, waarvan € 215.000 op 12 mei 2006 is voldaan. De autoriteiten te Curaçao hadden op 20 maart 2006 bij D N.V. twee brandweerauto's besteld en de gehele koopsom meteen aan D N.V. betaald. Op 1 augustus 2006 heeft de B.V. van E N.V. twee chassis van de twee, na te noemen, rode brandweerwagens gekocht en deze op dezelfde dag verkocht aan B B.V. Op 1 september 2007 heeft D N.V. twee sets bepakking besteld bij B B.V. voor € 59.842, waarvan € 29.921 op 18 september 2007 is betaald. De B.V. heeft ten behoeve van B B.V. meerdere werkzaamheden aan de twee, na te noemen, rode brandweerwagens verricht en de B.V. heeft uit dien hoofde een vordering gekregen op B B.V.

Omdat D N.V. haar betalingsverplichtingen ten opzichte van B B.V. niet nakwam, wilde B B.V. de brandweerwagens niet aan D N.V. leveren. B B.V. is in overleg geweest met de autoriteiten te Curaçao om tot levering van de brandweerauto's aan de autoriteiten te Curaçao te komen tegen betaling van een bedrag aan B B.V.. Op enig moment wilden de autoriteiten te Curaçao levering van de brandweerauto's door D N.V. afdwingen door het leggen van beslag op de brandweerauto's.

Daarop is de Ontvanger verzocht beslag te leggen op de brandweerauto's bij een e-mail van 4 juni 2009.

Daarop heeft de Ontvanger ten behoeve van door de B.V. onbetaald gelaten belastingschulden op 11 juni 2009 beslag gelegd op de bovenvermelde brandweerauto's.

Nadien zijn de B.V. en de Ontvanger tot en met juli 2010 met elkaar in gesprek geweest op welke wijze belastingschulden zouden kunnen worden voldaan door de levering van de brandweerauto's aan de autoriteiten te Curaçao tegen betaling van een bedrag door deze autoriteiten. Toen uiteindelijk de Ontvanger de brandweerauto's executoriaal wilde verkopen op 16 september 2010 bleek dat de brandweerauto's niet meer op het adres in K aanwezig waren en naar Curaçao waren verscheept. Hierop is door de rijksbelastingdienst een relaas van onttrekking van de brandweerauto's opgemaakt en is aan de brandweerauto's een waarde toegekend van € 20.000. Op verzoek van de voor de Ontvanger werkzame fraudecoördinator is de waarde vervolgens aangepast tot een bedrag van € 120.000.

De brandweerauto's zijn op 23 februari 2010 in opdracht van B B.V. verscheept naar Curaçao. Daarop zijn de brandweerauto's geleverd aan de autoriteiten te Curaçao tegen betaling van een bedrag aan B B.V. Met dit bedrag zijn (deels) belastingschulden gedelgd van B B.V. en andere gelieerde vennootschappen.

De Ontvanger heeft bij beschikking van 15 september 2010 belanghebbende op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor een bedrag aan belasting van € 185.095, een bedrag aan kosten van € 12.391 en een bedrag aan invorderingsrente van € 5.347.

De Ontvanger heeft vervolgens het faillissement aangevraagd van de B.V., waarop in april 2011 de B.V. failliet is verklaard.

Op 31 januari 2011 is in verband met de onderhavige aansprakelijkstelling executoriaal beslag gelegd op het woonhuis van belanghebbende.

Geschil

1. Is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 36, lid 3, van de Invorderingswet 1990 van belanghebbende en is hij, zo dat het geval is, tot het juiste bedrag aansprakelijk gesteld? 
2. Is belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk gesteld voor de kosten en de invorderingsrente op grond van artikel 36 Invorderingswet 1990 in samenhang met artikel 32, lid 2 van de Invorderingswet 1990? 

Belanghebbende is van mening dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Ontvanger is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Beoordeling Hof

De Ontvanger heeft belanghebbende aansprakelijk gesteld op grond van artikel 36 van de IW.

Tussen partijen is niet in geschil, dat belanghebbende de in artikel 36, lid 2 van de IW bedoelde melding van betalingsonmacht van de belastingschulden van de B.V. in ieder geval vanaf januari 2007 aan de Ontvanger geacht moet worden te hebben gedaan (arrest van de Hoge Raad van 4 februari 2011, 09/03451, LJN BP2982). Nu het Hof niet is gebleken, dat dit standpunt van partijen berust op een onjuist juridisch uitgangspunt sluit het Hof zich daarbij aan.

Alsdan rust ingevolge artikel 36, lid 3, van de IW op de Ontvanger de bewijslast om aannemelijk te maken dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip waarop de mededeling van betalingsonmacht is gedaan dan wel zou moeten zijn gedaan.

Vaststaat, dat de Ontvanger en de B.V. in ieder geval vanaf januari 2007 tot 23 februari 2010 gezamenlijk in goed overleg zijn opgetrokken door meerdere verschillende betalingsafspraken te maken. De stelling van de Ontvanger ter zitting dat doordat belanghebbende zich niet aan de gemaakte afspraken zou hebben gehouden sprake is van onbehoorlijk bestuur heeft hij tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. Immers, weliswaar is aannemelijk dat de B.V. niet al deze afspraken stipt is nagekomen, maar ook is aannemelijk dat, zoals belanghebbende ter zitting gemotiveerd heeft gesteld, in goed overleg weer nieuwe afspraken zijn gemaakt.

De Ontvanger heeft voorts aangevoerd dat belanghebbende de Ontvanger heeft misleid door hem in juni 2009 niet te informeren, dat de eigendom van de brandweerauto's niet bij de B.V. berustte en dat daarom sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Belanghebbende heeft gesteld dat de eigendom van de brandweerauto's niet bij de B.V. berustte en dat de B.V. ook nimmer om beslaglegging op de brandweerauto's heeft verzocht, maar heeft verzocht om beslaglegging op de vordering van de B.V. op B B.V.

Dienaangaande is het Hof van oordeel dat de mail aanleiding heeft kunnen geven tot verwarring tussen partijen. Anders dan belanghebbende heeft gesteld wordt in die mail wel verzocht om beslaglegging op de brandweerauto's. Dat is ook logisch, omdat aldus gepoogd werd om de beslaglegging door de autoriteiten te Curaçao te pareren. De vraag door wie om deze beslaglegging werd verzocht is minder eenduidig te beantwoorden. Deze mail is verstuurd vanaf een mailadres van B B.V., maar als afzender is opgenomen de B.V.. Voorts is het onderwerp van de mail de eerder genoemde vordering van de B.V. op B B.V. en is als bijlage een overzicht gevoegd van deze vordering, hetgeen steun geeft aan de stelling van belanghebbende dat niet de B.V. om de beslaglegging op de brandweerauto's heeft verzocht. Gegeven de verwarrende inhoud van de mail had het op de weg van de Ontvanger gelegen om nader onderzoek te doen naar hetgeen door de B.V. (dan wel B B.V.) werd gevraagd. Bovendien had het op zijn weg gelegen, de eigendom van de brandweerauto's op enigerlei wijze te verifiëren, nu hij daarop ten behoeve van de belastingschulden van de B.V. beslag wilde leggen. Uit het vorenstaande volgt dat de Ontvanger niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door belanghebbende is misleid, in die zin dat belanghebbende opzettelijk onjuiste informatie zou hebben verschaft.

Het Hof is, met de Rechtbank, van oordeel dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur tot 23 februari 2010 geen sprake is.

De stelling van de Ontvanger dat de omstandigheid dat de brandweerauto's op 23 februari 2010 zijn verscheept een strafbaar feit als bedoeld in artikel 198 van het Wetboek van Strafrecht zou vormen, en dus reeds alleen daarom al sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, faalt. Niet uitgesloten is immers dat het begaan van een strafbaar feit, daargelaten of daarvan hier sprake is, zodanig in het belang van de vennootschap kan zijn dat niet sprake is van onbehoorlijk bestuur, laat staan dat het begaan van een strafbaar feit altijd kennelijk onbehoorlijk zou zijn.

Voorts stelt de Ontvanger dat belanghebbende de brandweerauto's op 23 februari 2010 aan het beslag heeft onttrokken en dat daarom sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Belanghebbende heeft gesteld dat de eigendom van de brandweerauto's niet bij de B.V. berustte, dat daarom de verscheping van de brandweerauto's op 23 februari 2010 niet ertoe heeft geleid dat de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger zijn verminderd en dat dus belanghebbende niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de onbetaald gebleven belastingschulden van de B.V.

Dienaangaande overweegt het Hof als volgt. Vaststaat dat belanghebbende niet alleen bestuurder was bij de B.V., maar ook bij B B.V.. De verscheping van de brandweerauto's op 23 februari 2010 lag derhalve binnen de invloedsfeer van belanghebbende. Naar het oordeel van het Hof had belanghebbende, als bestuurder van de B.V. wetende van het beslag, zich redelijkerwijs moeten realiseren dat door deze verscheping en het aanwenden van het, voor de brandweerauto's van de autoriteiten te Curaçao (alsnog) ontvangen, bedrag voor andere dan belastingschulden van de B.V. zou leiden tot het onbetaald blijven van de belastingschulden van de B.V.. Bovendien verwijt de Ontvanger belanghebbende terecht dat belanghebbende, zijnde de bestuurder van de B.V., hem niet heeft geïnformeerd over de verscheping van de brandweerauto's op 23 februari 2010 en hem nadien heeft misleid door te veinzen dat de belastingschulden van de B.V. nog zouden kunnen worden voldaan door een mogelijke levering van de brandweerauto's aan de autoriteiten te Curaçao.

Het Hof is van oordeel dat vanaf 23 februari 2010 belanghebbende kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd.

Beantwoording vraag I

Vraag I moet aldus worden beantwoord, dat belanghebbende terecht kennelijk onbehoorlijk bestuur wordt verweten en hij dus terecht aansprakelijk is gesteld voor onbetaald gebleven belastingschulden van de B.V., maar dat de hoogte ervan moet worden beperkt tot € 43.193.

Beantwoording Vraag II 

Voor de aansprakelijkheid met betrekking tot de invorderingsrente en de kosten is in artikel 32, lid 2 IW bepaald dat aansprakelijkheid daarvoor alleen aanwezig is indien het belopen daarvan aan belanghebbende is te wijten. Op de Ontvanger rust dienaangaande de stelplicht en bewijslast.

De Ontvanger heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan het belopen van de invorderingsrente en de kosten, die zijn belopen na het opleggen van de naheffingsaanslagen, aan belanghebbende zou zijn te wijten. Aldus heeft de Ontvanger niet voldaan aan zijn stelplicht. Belanghebbende is derhalve ten onrechte aansprakelijk gesteld voor de invorderingsrente en de kosten.

Vraag II moet ontkennend worden beantwoord.

Conclusie

De omstandigheid dat de aansprakelijkstelling wellicht kan leiden tot een gedwongen verkoop van het woonhuis van belanghebbende kan niet leiden tot vermindering van de beschikking. Deze omstandigheid ligt in de sfeer van de invordering, waarvoor de belastingrechter niet bevoegd is.

Het hoger beroep van belanghebbende is gegrond. De uitspraak van de Rechtbank moet worden vernietigd en de beschikking moet worden verminderd tot een bedrag van € 43.193 aan belasting.

Lees hier de volledige uitspraak.