Parket bij de Hoge Raad 19 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1172

Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 9 oktober 2018 de beslissing van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2017 met aanvulling van gronden bevestigd. Daarbij is het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op €22.082 en is aan de betrokkene een verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

De betrokkene is in de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak veroordeeld voor computervredebreuk en gekwalificeerde diefstal, beide meermalen gepleegd.

Middel

Het tweede middel behelst de klacht dat het hof bij het bepalen van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat ten onrechte de aan de benadeelde partij Stichting A bij onherroepelijk vonnis in rechte toegekende vordering niet in mindering heeft gebracht.

Conclusie AG

Het vonnis in de strafzaak tegen de betrokkene houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in:

“Bewezenverklaring

Wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan op die wijze dat: (…)

hij op tijdstippen in de periode van 5 november 2013 tot en met 11 november 2013 te Barendrecht en/of Almere en/of Rotterdam en/of Den Haag en/of Leiden en/of Purmerend tezamen en in vereniging met anderen, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen, een (totaal)bedrag van 14.658,67 euro, geheel of ten dele toebehorende aan Stichting A, waarbij verdachte en/of zijn mededaders de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van een valse sleutel, te weten een gestolen of een verduisterde bankpas van Stichting A en/of onrechtmatig verworven inloggegevens en/of onrechtmatig verkregen bankgegevens en/of een verworven vals identiteitsbewijs ten name van betrokkene 2 (…) (…)

Als benadeelde partij heeft zich in het geding gevoegd: Stichting A ter zake van het onder 9 ten laste gelegde feit. De benadeelde partij vordert een vergoeding van €13.201 aan materiële schade. (…)

Stichting A (…)

Nu is komen vast te staan dat aan de benadeelde partij Stichting A door het onder 9 bewezen verklaarde strafbare feit rechtstreeks materiële schade is toegebracht en de vordering genoegzaam is onderbouwd, zal deze, ondanks de betwisting door de verdachte, worden toegewezen.

Nu de verdachte het strafbare feit ter zake waarvan schadevergoeding zal worden toegekend samen met mededaders heeft gepleegd, zijn zij daarvoor ieder hoofdelijk aansprakelijk. Indien en voor zover de mededaders de benadeelde partij betalen is de verdachte in zoverre jegens de benadeelde partij van deze betalingsverplichting bevrijd.

De benadeelde partij heeft gevorderd het te vergoeden bedrag te vermeerderen met wettelijke rente. De rechtbank bepaalt dat het te vergoeden schadebedrag vermeerderd wordt met wettelijke rente vanaf 5 november 2013.

Nu de vordering van de benadeelde partij zal worden toegewezen, zal de verdachte worden veroordeeld in de kosten door de benadeelde partij gemaakt en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken, tot op heden begroot op nihil. (…)

veroordeelt de verdachte hoofdelijk met diens mededader(s), om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de benadeelde partij Stichting A, te betalen een bedrag van €13.201, bestaande uit materiële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 5 november 2013 tot aan de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat indien en voor zover zijn mededader of mededaders betalen de verdachte in zoverre van deze verplichting is bevrijd;”

Uit het vonnis in de strafzaak blijkt voorts dat twee andere benadeelde partijen niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun vorderingen.

Ingevolge art. 36e, achtste lid, (oud) Sr dienen bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat de aan benadeelde partijen in rechte toegekende vorderingen in mindering te worden gebracht. Deze bepaling beoogt te voorkomen dat de betrokkene hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing daarvan slechts in aanmerking komen de in rechte onherroepelijk toegekende vorderingen van benadeelde partijen, die strekken tot vergoeding van hun schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de betrokkene staat. Alleen materiële schade komt in aanmerking voor vermindering op grond van art. 36e, achtste lid (oud), Sv.

Denkbaar is dat de ontnemingsvordering betrekking heeft op voordeel dat is voortgevloeid uit meer strafbare feiten, zoals in de onderhavige zaak. In een dergelijk geval kunnen de in rechte toegekende vorderingen van benadeelde derden slechts in mindering worden gebracht op het per feit geschatte bedrag indien en voor zover tegenover de desbetreffende schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat.

In de (door het hof bevestigde) ontnemingsbeslissing van de rechtbank en de uitspraak van het hof is de in de hoofdzaak aan de benadeelde partij Stichting A in rechte toegekende vordering niet in mindering gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend aan de hand van een kasopstelling. Wanneer een dergelijke abstracte berekeningsmethode wordt gebruikt, hoeven de onderliggende strafbare feiten niet te worden vastgesteld. Abstracte methoden kunnen echter ook worden gehanteerd indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld. In de onderhavige zaak doet zich, in ieder geval gedeeltelijk, een dergelijke situatie voor. Het hof heeft immers een aantal van de ten laste van de betrokkene in de hoofdzaak bewezen verklaarde feiten opgesomd en overwogen dat “hieruit rechtstreeks volgt dat de veroordeelde in de onderzoeksperiode wederrechtelijk substantieel voordeel heeft genoten door middel van de in zijn strafzaak bewezenverklaarde feiten en, naar het hof aannemelijk acht, ook andere feiten”. Onder die feiten heeft het hof ook de diefstal van de benadeelde partij Stichting A geschaard. Het hof is er aldus van uitgegaan dat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede is bepaald door de bewezen verklaarde diefstal van Stichting A. Niet duidelijk is evenwel welk gedeelte van het totaalbedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel (€22.082) correspondeert met de door deze Stichting geleden schade. Inherent aan de abstracte methode van de kasopstelling is immers dat de uitkomst slechts het resultaat vormt van een aftreksom van de inkomsten en uitgaven van de betrokkene, op de wijze zoals hiervoor onder 11 is geschetst.

De vraag rijst of er – tegen deze achtergrond – een verplichting bestaat tot het in mindering brengen op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel van de aan de benadeelde derde in rechte toegekende schadevergoeding. Ik meen dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Ik wijs daartoe op het volgende.

In de memorie van toelichting valt in het kader van art. 36e, achtste lid, (oud) Sr onder meer te lezen dat “alleen de vorderingen van degenen die door de gedragingen naar aanleiding waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld rechtstreeks zijn benadeeld, in aanmerking komen om in mindering te brengen op het voordeel”. Hieruit lijkt in elk geval te kunnen worden afgeleid dat het voordeel van de betrokkene en het door de benadeelde geleden nadeel het gevolg dienen te zijn van hetzelfde strafbare feit.

De door de Hoge Raad in zijn rechtspraak over art. 36e, achtste lid, (oud) Sr gekozen koers sluit hierbij aan. Deze geeft blijk van een beperkt toepassingsbereik van de verplichting tot vermindering van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De regel dat alleen met het voordeel corresponderende schade in mindering hoeft te worden gebracht, brengt mee dat alleen materiële schadevergoeding voor vermindering in aanmerking komt en dat nadeel, veroorzaakt door het ene strafbare feit niet in mindering kan worden gebracht op voordeel uit een ander strafbaar feit.

Die lijn in de rechtspraak betekent dat vermindering alleen aan de orde is indien en voor zover het door een feit veroorzaakte nadeel correspondeert met het daardoor gegenereerde voordeel. In zijn noot onder HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3307, NJ 2013/506 gaat Borgers in op het gevolg van deze lijn in de rechtspraak voor het geval gebruik wordt gemaakt van een abstracte berekeningsmethode. In een dergelijk geval worden de onderliggende feiten in de regel niet vastgesteld. Volgens Borgers laat het zich niet goed denken dat in dergelijke gevallen aanleiding bestaat voor het in mindering brengen van vorderingen van benadeelde partijen, ook niet als het totale bedrag aan schadevergoedingsverplichtingen in mindering wordt gebracht op het totale bedrag van het genoten voordeel.

De rechtspraak van de Hoge Raad laat geen ruimte voor een interpretatie waarin, bij het gebruik van een abstracte berekeningsmethode, toegewezen vorderingen van benadeelden derden in mindering (moeten) worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin het hof wel concrete strafbare feiten heeft aangewezen die ten grondslag liggen aan het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene. Weliswaar is in dergelijke gevallen vastgesteld dát er een verband bestaat tussen het door de betrokkene genoten voordeel en het door de benadeelde geleden nadeel, maar niet kan worden vastgesteld welk gedeelte van het totaalbedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel correspondeert met de door deze benadeelde geleden schade. Daarbij komt dat in de onderhavige zaak is overwogen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel voortvloeit uit verschillende strafbare feiten, waarvan een gedeelte bekend is en een gedeelte onbekend.

Het voorafgaande hoeft niet te betekenen dat de betrokkene die in de hoofdzaak is veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding aan benadeelde derden per definitie met lege handen staat als in de ontnemingszaak ter berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel een abstracte methode is gehanteerd. Zo kan hij een beroep doen op de algemene matigingsbevoegdheid, zoals neergelegd in art. 36e, vijfde lid, Sr. De Hoge Raad verwijst naar de matigingsbevoegdheid als bedoeld in art. 36e, vijfde lid, Sr in het kader van zijn rechtspraak over art. 36e, achtste lid, (oud) Sr. Denkbaar is dat de verdediging een beroep doet op die bevoegdheid in zaken waarin toepassing van art. 36e, achtste lid, (oud) Sr wordt bemoeilijkt doordat gebruik is gemaakt van een abstracte berekeningsmethode, maar er wel duidelijke aanwijzingen zijn dat er een verband bestaat tussen het wederrechtelijk verkregen voordeel en aan benadeelde derden toegekende vorderingen.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat in de executiefase de route van art. 577b Sv kan worden bewandeld als de rechter op het moment waarop hij de omvang van het te ontnemen voordeel schat geen rekening kan houden met vorderingen van benadeelde derden. In de memorie van toelichting wordt in dit verband gesproken van gevallen waarin de vordering nog niet in rechte is vastgesteld of er onvoldoende zekerheid bestaat over de omvang of de legitimiteit van de vordering. Als een dergelijke situatie zich voordoet en is gebleken dat er een verband bestaat tussen het wederrechtelijk verkregen voordeel en de door benadeelde derden geleden schade, zou de betrokkene via de weg van art. 557b, tweede lid, Sv een beroep moeten kunnen doen op vermindering van de betalingsverplichting.

Ik keer terug naar het middel. Het hof heeft de in de hoofdzaak in rechte toegekende vordering van Stichting A niet in mindering gebracht op de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Gelet op het voorafgaande, was het hof daartoe ook niet gehouden. Het oordeel van het hof is voorts niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Ik neem daarbij in aanmerking dat uit de stukken van het geding niet blijkt dat in hoger beroep het verweer is gevoerd dat de toegewezen vordering tot schadevergoeding in mindering moet worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Evenmin is aangevoerd dat het hof, gelet op toegekende vordering en de omstandigheid dat het wederrechtelijk verkregen voordeel verband houdt met de geleden schade, gebruik moet maken van zijn bevoegdheid tot matiging van de betalingsverplichting.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.