Profijtontneming, afwijzing getuigenverzoek. Conclusie AG: anders.

Hoge Raad 2 oktober 2012, LJN BX5154 Feiten

Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 109.869,23 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Middel

Het eerste middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het ondanks de niet verschijning van de op verzoek van de verdediging opgeroepen, doch niet ter terechtzitting verschenen getuige X toch arrest in deze zaak heeft gewezen.

Beoordeling Hoge Raad

Ter terechtzitting van 16 oktober 2007 heeft het Hof op verzoek van de verdediging de oproeping van X als getuige bevolen. Op de daarop volgende terechtzitting van 2 februari 2011, waarop de betrokkene noch diens raadsman aanwezig was, bleek de getuige, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet te zijn verschenen. Het Hof diende toen op de voet van art. 288 Sv gemotiveerd te beslissen of het kon afzien van de hernieuwde oproeping van de getuige.

De in het bestreden arrest opgenomen overweging

"Alhoewel de op verzoek van de verdediging opgeroepen getuige [getuige 1] niet ter zitting is verschenen, wijst het hof - gehoord de advocaat-generaal - arrest in deze zaak, omdat veroordeelde noch zijn raadsman er op enigerlei wijze blijk van hebben gegeven nog belang te hebben bij het horen van de getuige en het hof en de advocaat-generaal evenmin vragen hebben voor de getuige."

moet aldus worden verstaan dat het Hof op de voet van art. 288, derde lid, Sv met toestemming van de Advocaat-Generaal van hernieuwde oproeping van de getuige heeft afgezien.

Gelet op art. 331, tweede lid, Sv kon het Hof ook zonder de toestemming van de betrokkene aldus beslissen (vgl. HR 19 december 2000, LJN ZD2182, NJ 2001/161, rov. 4.3).

Op het voorgaande stuit het middel af.

Conclusie AG Hofstee: anders

"Gezien het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 oktober 2007 heeft de toenmalige raadsman van de betrokkene op enig moment na het aanwenden van het hoger beroep aan eerst de Advocaat-Generaal bij het Hof en vervolgens aan de griffier van de Rechtbank Groningen het verzoek gericht tot het horen van een aantal getuigen, waaronder de getuige. Omdat onduidelijk was, wat er met dit verzoek "is gebeurd" en de betrokkene aan het verzoek vasthield, heeft het Hof het onderzoek ter terechtzitting aangehouden met het bevel dat X zal worden opgeroepen voor de volgende terechtzitting teneinde hem als getuige te horen. Ik neem aan dat het Hof deze aanhouding gegrond heeft op het bepaalde in art. 287, derde lid aanhef en onder a Sv, welke bepaling van overeenkomstige toepassing is in ontnemingzaken.

In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 februari 2011 wordt vermeld dat het onderzoek op die terechtzitting, na de schorsing voor onbepaalde tijd van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 16 oktober 2007, opnieuw is aangevangen. Ingevolge art. 322, vierde lid, Sv is het op de terechtzitting van 16 oktober 2007 (op grond van art. 287, derde lid aanhef en onder a, Sv) gegeven bevel tot oproeping van de getuige bij het opnieuw aanvangen van het onderzoek op de terechtzitting van 2 februari 2011 in stand gebleven. Daaruit volgt mijns inziens dat het Hof van een hernieuwde oproeping van de op de terechtzitting van 2 februari 2011 niet verschenen getuige slechts kon afzien op de in art. 288 Sv genoemde gronden.

Uit de overweging van het Hof - dat arrest kan worden gewezen (en, daarmee impliciet, dat van hernieuwde oproeping van de getuige kan worden afgezien) "omdat veroordeelde noch zijn raadsman er op enigerlei wijze blijk van hebben gegeven nog belang te hebben bij het horen van de getuige en het hof en de advocaat-generaal evenmin vragen hebben voor de getuige" - zou kunnen worden afgeleid dat het Hof de juiste maatstaf voor ogen heeft gestaan. Kennelijk heeft het Hof met zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat in overeenstemming met art. 288, eerste lid aanhef en onder c, Sv redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het afzien van het oproepen van de getuige de betrokkene niet in zijn verdediging wordt geschaad.

Dat neemt echter niet weg dat het bestreden oordeel van het Hof mijns inziens niet zonder meer begrijpelijk is. Ter terechtzitting van 16 oktober 2007 heeft de raadsman van de betrokkene aangevoerd dat het onderzoek mede gebaseerd is op onbetrouwbare verklaringen die door X zijn afgelegd. Kennelijk heeft het Hof toen het belang van de verdediging bij het horen van deze getuige onderkend en (ook) om die reden het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd geschorst, met bevel dat deze getuige voor de volgende zitting wordt opgeroepen. Op de terechtzitting van 2 februari 2011 stond het Hof met toepassing van voornoemde maatstaf voor de vraag of dat rechtens te respecteren verdedigingsbelang nog onverkort van kracht was. Daarbij past, gelet op het zwaarwegende karakter van het verdedigingsbelang, een terughoudende toetsing. Anders gezegd: alleen sterke en steekhoudende redenen kunnen leiden tot de beslissing dat het verdedigingsbelang intussen is weggeëbd. Daaraan voldoet niet de - tegenovergestelde - opvatting van het Hof, namelijk dat de verdediging geacht wordt geen belang (meer) te hebben bij het (opnieuw) oproepen van de niet verschenen getuige, tenzij zij uitdrukkelijk aangeeft daarbij nog altijd belang te hebben. Door dit laatste van de verdediging te verlangen, stelt het Hof een eis die (als ik het goed zie) met betrekking tot de maatstaf van het 'verdedigingsbelang' geen steun vindt in het recht. Daaraan doet niet af dat tussen de eerste en de tweede terechtzitting in hoger beroep maar liefst ruim drie jaren zijn verstreken. Voorts is - anders dan het Hof kennelijk meent - het in het onderhavige geval niet relevant of het Hof of de Advocaat-Generaal vragen heeft voor de getuige.

Ten slotte merk ik op dat uit de enkele omstandigheid dat de betrokkene en zijn raadsman niet ter terechtzitting zijn verschenen, niet kan worden afgeleid dat het belang van de verdediging bij het horen van de getuige is vervallen. Daarbij wijs ik er overigens op dat de oproeping om op de terechtzitting van 2 februari 2011 te verschijnen niet in persoon aan de betrokkene is uitgereikt, maar op de voet van art. 588, derde lid aanhef en onder c, Sv aan de griffier van de Rechtbank te Leeuwarden is betekend met verzending van een afschrift van deze oproeping naar het GBA-adres van de betrokkene.

Het middel is terecht voorgesteld."

Lees hier de volledige uitspraak.