Rechtshulp & fiscaal delict-exceptie

Hoge Raad 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3688 Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de verdachte wegens “van het plegen van witwassen een gewoonte maken” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden met een proeftijd van twee jaar.

Het bestreden arrest houdt in:

"Verweren bewijsuitsluiting

Standpunt raadsman

Subsidiair heeft de raadsman de hiernavolgende verweren gevoerd die tot bewijsuitsluiting moeten leiden.

o Schending specialiteitsvoorbehoud

Door de Zwitserse autoriteiten is bij beslissing van 6 maart 2008 definitief beschikt op de rechtshulpverzoeken. Ten gevolge van die beslissing (en de voorlopige beslissing van 13 oktober 2006) zijn de onderzoeksgegevens verstrekt aan de Nederlandse autoriteiten.

Daarbij is door de Zwitserse autoriteiten het specialiteitsvoorbehoud gemaakt, kort gezegd inhoudende dat de door hen verstrekte gegevens niet gebruikt mogen worden voor feiten die naar Zwitsers recht als fiscale delicten aangemerkt worden. De huidige vervolging wegens witwassen ziet, volgens de staatssecretaris van justitie, op feitelijke handelingen die erop gericht zijn (ook) de fiscale afdracht te beperken (TK 2008-2009, Aanhangsel van de Handelingen 959).

Nu het Zwitserse specialiteitsvoorbehoud niet de eis stelt dat de feiten enkel en alleen gericht moeten zijn op de beperking van de fiscale afdracht en overigens ook nog de lichtere toets hanteert waarbij de feiten gericht lijken te zijn op de beperking van de fiscale afdracht, is het gebruik van de verkregen gegevens in dit onderzoek in strijd met dit voorbehoud. Derhalve dient bewijsuitsluiting van de gegevens te volgen. Nu de Zwitserse gegevens de basis hebben gevormd voor het overige onderzoek, resteren geen wettige bewijsmiddelen meer waardoor vrijspraak dient te volgen.

(...)

Standpunt advocaat-generaal

(...)

o Schending specialiteitsvoorbehoud

Witwassen is geen fiscaal delict. Een fiscaal delict heeft direct te maken met de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen. Daar is hier geen sprake van. Zwitserland heeft in eerste instantie een rechtshulpverzoek aan Nederland gedaan voor een Zwitserse strafbepaling vergelijkbaar met het delict witwassen. Ook daaruit kun je opmaken dat witwassen ook in de ogen van de Zwitsers iets totaal anders is dan een fiscaal delict.

(...)

Oordeel hof

o Schending specialiteitsvoorbehoud

Het expliciete specialiteitsvoorbehoud dat Zwitserland heeft gemaakt bij het verlenen van rechtshulp houdt kort gezegd in dat het directe of indirecte gebruik van de toegezonden stukken en de zich daarin bevindende gegevens niet is toegestaan voor delicten die naar Zwitsers recht als politieke, militaire of fiscale feiten worden gekwalificeerd. De vraag is of in onderhavige zaak sprake is van een fiscaal delict, zoals door de raadsman is aangevoerd. Van belang is vast te stellen wanneer sprake is van een fiscaal delict naar Zwitsers recht. Als een fiscaal delict naar Zwitsers recht moet worden aangemerkt de strafbare handeling die is gericht op het verkleinen van bedragen die aan de belastingdienst moeten worden afgedragen (vgl. artikel 3 lid 3 van het Zwitserse Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG): voor fiscale delicten wordt geen rechtshulp verleend). Urkundenfälschung bijvoorbeeld, strafbaar gesteld bij artikel 251 StGB, op zichzelf een commuun delict, wordt als fiscaal delict gezien indien het uitsluitend gericht is op een fiscaal doel. Daarbij geldt volgens vaste rechtspraak van het Zwitserse Bundesgericht (sedert 30 maart 1982, BGE 108 IV 27) de subjectieve bedoeling van de pleger als maatstaf: slechts als het diens bedoeling is het valse of vervalste stuk uitsluitend te gebruiken met een fiscaal doel moet de Urkundenfälschung worden aangemerkt als een fiscaal delict en kan de pleger niet voor het commune delict worden vervolgd. Dat betekent dat het dan evenmin mogelijk is Zwitsers bewijsmateriaal voor een in Nederland tenlastegelegd feit te gebruiken. Wanneer de pleger daarentegen met het valse of vervalste stuk naast het fiscale ook een ander gebruik voor ogen heeft, of op zijn minst met de mogelijkheid daartoe rekening houdt, is de delictsomschrijving van zowel het fiscale als van het commune delict vervuld. Vervolging voor het commune delict alsmede gebruik van Zwitsers bewijsmateriaal daarvoor is dan toegestaan.

In deze zaak gaat het om witwassen, een commuun delict, erop gericht voorwerpen of geldbedragen van criminele herkomst te verbergen of verhullen. Het hof is van oordeel dat dit ook verdachtes doel was. In ieder geval is niet gebleken dat verdachte met het witwassen uitsluitend een fiscaal doel had. Het feit dat verdachte ten aanzien van de bedragen op de Zwitserse rekening bij de Belastingdienst een beroep heeft gedaan op de inkeerregeling maakt dit niet anders maar wil alleen maar zeggen dat verdachte hiermee heeft getracht gelden afkomstig uit illegale activiteiten een legale bestemming te geven. Van belang daarbij is ook dat verdachte eerst in november 2006 een beroep heeft gedaan op de inkeerregeling terwijl er al vanaf september 2002 gelden op de Zwitserse bankrekening zijn gestort."

Vierde middel

Het vierde middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof dat (gewoonte)witwassen niet een fiscaal delict naar Zwitsers recht is.

Beoordeling Hoge Raad

Het specialiteitsvoorbehoud (zoals opgenomen in de Nederlandse vertaling van de beschikking van het Staatsanwaltschaft des kantons Zürich van 6 maart 2008) luidt als volgt:

"De door rechtshulp verkregen informatie en schriftelijke stukken mogen in het verzoekende land in onderzoeken op grond van feiten waarvoor rechtshulp niet toelaatbaar is noch ten behoeve van onderzoek noch als bewijsmiddel worden gebruikt. Het verbod op het gebruik geldt derhalve voor feiten die naar Zwitsers recht als politieke, militaire of fiscale delicten worden gekwalificeerd. Als fiscaal delict geldt een feit dat hetzij erop gericht lijkt te zijn de fiscale afdracht te beperken hetzij voorschriften inzake valuta-, handels- of economische maatregelen overtreedt. Toelaatbaar is echter het gebruik van de verstrekte stukken en informatie voor het vervolgen van belastingontduiking in de zin van het Zwitserse recht."

Het Hof heeft vastgesteld dat dit door Zwitserland gemaakte specialiteitsvoorbehoud inhoudt dat het directe of indirecte gebruik van de door de Zwitserse autoriteiten toegezonden stukken en de zich daarin bevindende gegevens niet is toegestaan voor onder meer delicten die naar Zwitsers recht als fiscaal delict worden gekwalificeerd.

Het Hof heeft voorts vastgesteld dat als zo een fiscaal delict moet worden aangemerkt de strafbare handeling die is gericht op het verkleinen van bedragen die aan de belastingdienst moeten worden afgedragen.

Blijkens 's Hofs overwegingen wordt (naar Zwitsers recht) een op zichzelf commuun delict als fiscaal delict gezien indien het uitsluitend gericht is op een fiscaal doel, waarbij volgens vaste rechtspraak van het Zwitserse Bundesgericht de subjectieve bedoeling van de pleger als maatstaf geldt.

Voor zover het middel klaagt dat het Hof aldus een onjuiste uitleg heeft gegeven aan Zwitsers recht, geldt dat de juistheid van dat oordeel in cassatie niet kan worden getoetst omdat de Hoge Raad ingevolge art. 79 RO niet kan treden in de uitleg van het recht van vreemde staten.

Het Hof heeft voorts overwogen dat het onderhavige delict (gewoonte)witwassen - een commuun delict - erop is gericht voorwerpen of geldbedragen van criminele herkomst te verbergen of verhullen en dat dit ook het doel van de verdachte was, althans dat in ieder geval niet is gebleken dat de verdachte met het witwassen uitsluitend een fiscaal doel had.

Het in 's Hofs overwegingen besloten liggende oordeel dat (gewoonte)witwassen in de omstandigheden van het onderhavige geval niet een fiscaal delict naar Zwitsers recht oplevert, is tegen de achtergrond van het toetsingskader niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Eerste t/m derde middel

Het eerste, tweede en derde middel klagen alle over de verwerping van een beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM. Daaraan drie zijn uiteenlopende argumenten ten grondslag gelegd. Achtereenvolgens zijn dat (1) het onjuist voorlichten van de rechtbank door het OM in een eerdere vervolging van de verdachte (eerste middel), (2) het onjuist voorlichten door het OM van de Zwitserse autoriteiten in het aan hen gerichte rechtshulpverzoek (tweede middel), en (3) het onvoldoende professioneel dan wel ondeugdelijk verrichten van onderzoek (derde middel).

Deze middelen doet de Hoge Raad af onder verwijzing naar art. 81, eerste lid, RO.

Conclusie AG

Het eerste middel behelst de klacht dat het OM de rechter onvolledig heeft ingelicht tijdens een eerdere vervolging van de verdachte ter zake van Opiumwetdelicten. Het OM heeft de rechter toen medegedeeld dat geen ontnemingsvordering zou worden ingediend maar toen nagelaten mede te delen dat een tweede strafzaak liep ter zake van het witwassen van gelden die verkregen zouden zijn door het plegen van Opiumwetdelicten. Dat is de strafzaak die nu in cassatie aan de orde is.

6. Het hof heeft het verweer als volgt verworpen:

“Uit het proces-verbaal opgemaakt op 28 februari 2008 blijkt dat het arrondissementsparket Utrecht zich bereid heeft verklaard om de strafzaak tegen verdachte wegens witwassen van Zwitserland over te nemen. Op 25 juni 2008 werden de beschikking tot overdracht van de strafzaak en de onderliggende stukken uit Zwitserland ontvangen. Op dat moment was er sprake van een Nederlandse strafzaak. Niet is gebleken dat van deze nieuwe vervolging melding is gemaakt in het Opiumwetonderzoek (zaak Troon) ter zitting van 2 september 2008. Van een wettelijke verplichting om zowel de rechtbank als de advocaat in het onderzoek naar de Opiumwetfeiten hierover te informeren was naar het oordeel van het hof geen sprake en overigens is het hof niet gebleken dat door de gewraakte handelwijze van het openbaar ministerie doelbewust aan, dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan.

Op de zitting van 2 september 2008 in de Opiumwetzaak heeft de officier van justitie aangegeven af te zien van het indienen van een ontnemingsvordering. Deze toezegging vormt echter geen beletsel voor het later vervolgen van verdachte ter zake van witwassen als een vorm van begunstiging. Het gaat immers naar hun juridische aard om twee verschillende procedures die naast elkaar kunnen bestaan. Dat in dit geval de witgewassen gelden afkomstig zouden zijn van misdrijven begaan in het kader van de Opiumwet doet hieraan niet af. Bij een ontneming gaat het om een gerechtelijke procedure ten aanzien van iemand die is veroordeeld wegens een strafbaar feit teneinde vast te stellen of er sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel in welk geval hemde verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel. Een vervolging wegens witwassen is een zelfstandige procedure waarbij in geval van veroordeling de verbeurdverklaring kan worden uitgesproken van voorwerpen (of geldbedragen) die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het witwassen zijn verkregen of die met betrekking tot welke het witwassen is begaan. De rechter kan bij een eventuele samenloop van voordeelsontneming en verbeurdverklaring rekening houden met reeds ontnomen dan wel verbeurdverklaarde bedragen teneinde een dubbeling te voorkomen.”

7. Als ik de toelichting op het middel goed begrijp (en dat vergt enige inspanning), dan zou het oordeel van het hof om een aantal redenen onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd zijn. Ik geef die bezwaren hier kort weer om die vervolgens (kort) te beoordelen.

8. Het hof heeft volgens de steller van het middel ten onrechte als maatstaf aangelegd “dat sprake moest zijn van een wettelijke verplichting tot informeren” terwijl het hof volgens hem “had dienen te onderzoeken of (de vervolgingsbeslissing) van het openbaar ministerie overeenkomstig de beginselen van een goede procesorde is geweest”. Aldus is het verweer in feitelijke aanleg echter niet gevoerd. Het hof hoefde dit verweer dan ook niet zo te onderzoeken en te beoordelen.

9. Als tweede bezwaar wordt thans betoogd dat de officier van justitie de rechter “gevraagd en ongevraagd” dient te voorzien van informatie “die redelijkerwijs van belang is bij een te nemen beslissing”, zodat het OM door zulks na te laten heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde, aldus de steller van het middel. Hij verzuimt echter aan te geven op welke gronden deze verplichting berust en op welke gronden deze (veronderstelde) verplichting zou moeten worden gerekend tot de beginselen van een goede procesorde.

10. Als derde bezwaar wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof, dat de procedures inzake ontneming en witwassen “naast elkaar kunnen bestaan” op zich juist is “maar niet volledig, nu zij derhalve ook van invloed op elkaar kunnen zijn.” Dat laatste wil ik de steller van het middel toegeven, maar daaruit volgt nog niet dat het afzien van de ene procedure (in casu: de ontnemingsprocedure) betekent dat tevens van de andere procedure (in casu: strafvervolging wegens witwassen) zou moeten worden afgezien.

11. Alleen al om deze redenen faalt het middel.

12. Dan de klacht in hettweede middel,te weten dat het OM niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard omdat hij de Zwitserse autoriteiten in het kader van het rechtshulpverzoek van 23 mei 2006 onjuist heeft voorgelicht door daarin te stellen dat de R-C een machtiging tot het leggen van conservatoir beslag heeft afgegeven terwijl die machtiging in werkelijkheid eerst op 22 juni 2006 was afgegeven.

13. Het hof heeft het verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen:

“Het hof stelt vast dat er op het moment van ondertekenen van het rechtshulpverzoek op 23 mei 2006 geen sprake was van toestemming door de rechter-commissaris voor het leggen van conservatoir beslag, terwijl dit wel is vermeld in het rechtshulpverzoek. Het hof stelt voorts vast dat op 22 juni 2006 de rechter-commissaris met het verzoek tot een machtiging conservatoir beslag heeft ingestemd Het hof acht zonder nadere onderbouwing van het tegendeel uitsluitend op grond van het voorgaande niet aannemelijk geworden dat er sprake is geweest van het doelbewust misleiden van de Zwitserse autoriteiten. Bovendien is verdachte niet in zijn belangen geschaad nu het rechtshulpverzoek pas op 11 augustus 2006 is ontvangen door Zwitserland op welke datum de rechter-commissaris in ieder geval de machtiging conservatoir beslag had verleend.”

14. Bij de beoordeling van het middel moet voorop worden gesteld “dat de enkele mogelijkheid dat de Zwitserse autoriteiten zijn misleid niet kan leiden tot de slotsom dat de Officier van Justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging”. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de onjuiste vermelding van de datum niet tot gevolg heeft gehad dat de Zwitserse autoriteiten zijn misleid. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is alleszins begrijpelijk, gelet op de overweging van het hof dat ten tijde van de ontvangst door Zwitserland van het rechtshulpverzoek de machtiging was verleend.

15. Het middel faalt.

16. Het derde middelbehelst de klacht dat “het verrichte onderzoek onvoldoende professioneel c.q. ondeugdelijk is”.

17. Het hof heeft het verweer als volgt verworpen:

“Zoals hierboven vermeld volgt uit het strafdossier dat in februari 2008 door het openbaar ministerie is besloten tot overname van het Zwitserse witwasonderzoek en zijn de onderliggende stukken in juni 2008 ontvangen. Hoewel verdachte in de periode tot aan de zitting van de rechtbank op 25 augustus 2011 nimmer door de politie is gehoord op de verdenkingen in de witwaszaak, is verdachte eerder wel verschillende malen gehoord in de Opiumwetzaak. Hoewel het op de weg van het openbaar ministerie had gelegen om verdachte ook in de witwaszaak door de politie te laten horen op de verdenking van witwassen, is naar het oordeel van het hof door het enkele niet horen niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekortgedaan. Overigens is het hof wel van oordeel dat door het tijdsverloop zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, de redelijke termijn is overschreden. Hiermee zal bij het bepalen van de strafmaat rekening worden houden.”

18. Het hof heeft het verweer volgens de steller van het middel te beperkt opgevat. Ook ondubbelzinnig naar voren is gebracht “dat eveneens geen (ontlastende) getuigen gehoord zijn” en “het (stam)proces-verbaal van verbalisant [verbalisant], waarnaar het Hof overigens ook in haar bewijsmiddelenoverzicht naar verwijst, enkel (ruimschoots) verouderde en in zelfs onjuiste informatie bevat”, aldus luidt de klacht.

19. Klaarblijkelijk heeft het hof al hetgeen de raadsman ter terechtzitting heeft aangevoerd in het kader van (zie het kopje in de pleitnotities) “ondeugdelijk/onprofessioneel onderzoek” overwegend bezien vanuit het perspectief van het “talmen met de feitelijke vervolging”, zoals dat in de pleitnotitie is gekwalificeerd.

20. Een dergelijke uitleg van het verweer is voorbehouden aan het hof. Dit oordeel kan in cassatie uitsluitend op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. Ik acht ‘s hofs uitleg niet onbegrijpelijk, met name niet vanwege de context waarin de argumenten naar voren zijn gebracht waarop nu in cassatie een beroep wordt gedaan. Het hof was bovendien niet gehouden om te responderen op ieder argument dat van de zijde van de verdediging is aangevoerd. Of een argument een responsieplicht in het leven roept hangt mede af van de inzichtelijkheid waarmee het aan het hof is voorgelegd.

21. Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.