Hoge Raad 22 mei 2012, LJN BW5640

Verdachte is, na zich vrijwillig gemeld te hebben bij de politie, aangehouden en verhoord als verdachte van poging tot zware mishandeling, en is daarbij niet in de gelegenheid gesteld een advocaat te raadplegen.

Tijdens het politieverhoor legt hij een belastende verklaring af. Er zijn geen getuigen.

De verdediging verwijst in hoger beroep naar de Salduz-jurisprudentie en bepleit vrijspraak. Het Hof oordeelt dat er weliswaar sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv, maar dat de omstandigheid dat verdachte de gelegenheid heeft gehad een advocaat te raadplegen alvorens zich te melden bij de politie maakt dat de belastende verklaring van verdachte niet van bewijs uitgesloten behoeft te worden en dat het door de verdachte geleden nadeel in de strafmaat zal worden gecompenseerd.

De Hoge Raad herhaalt de overwegingen uit LJN BH3079: dat het niet danwel niet binnen redelijke grenzen bieden van de gelegenheid om voorafgaand aan het eerste verhoor een advocaat te raadplegen in beginsel een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv oplevert. Het vormverzuim dient behoudens twee gevallen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Die gevallen zijn (i) dat de verdachte uitdrukkelijk danwel stilzwijgend doch in eider geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn recht een advocaat te raaplegen, danwel (ii) er dwingende redenen bestaan om dat recht te beperken. (ro. 2.3)

Het Hof heeft miskend dat nu dat de bovengenoemde uitzonderingen zich niet voor hebben gedaan, het vormverzuim tot gevolg heeft dat de verklaring van de verdachte niet tot het bewijs mag worden gerekend. Er is, anders dan het Hof heeft geoordeeld, geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van art. 359a lid 2 Sv (vgl. LJN BQ8907).

Het arrest wordt vernietigd en de zaak wordt teruggewezen naar het Hof.