Salduz-verweer: het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het consultatierecht van de aangehouden verdachte

Hoge Raad 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1752

Feiten

Het Gerechtshof te Leeuwarden, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 23 december 2011 verdachte wegens ontucht plegen met een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met een proeftijd van twee jaren en tot een werkstraf voor de duur van honderdvijftig uren (subsidiair vijfenzeventig dagen hechtenis).

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:

"Verklaringen cliënt -> schending Salduz -> uitsluiten van het bewijs

Inleiding

1. Alle verklaringen die cliënt bij de politie heeft afgelegd dienen te worden uitgesloten van het bewijs omdat cliënt niet in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen alvorens hij deze verklaringen aflegde.

2. Op schriftelijke uitnodiging is cliënt op 14 november 2008 op het politiebureau te Heerenveen verschenen. Om 9.10 is cliënt aangehouden. Om 14:45 is cliënt in verzekering gesteld. Cliënt is die dag meerdere keren verhoord. Cliënt is om 18:06 uur heengezonden. Cliënt heeft de hele dag geen advocaat gesproken, terwijl hij bij het verhoor inzake de inverzekeringstelling hier uitdrukkelijk om vraagt.

Telefonisch contact?

3. De verdediging wenst te benadrukken dat de opmerking van cliënt tijdens het tweede verhoor (p. 44) over dat hij zijn advocaat heeft opgebeld niet juist is. Cliënt had op dat moment helemaal geen advocaat en heeft ook niet gebeld. Deze opmerking van cliënt is te kwalificeren als "stoerdoenerij". Uit het dossier volgt ook geenszins dat er contact is geweest met de advocaat.

4. Sterker nog, cliënt geeft duidelijk bij het verhoor terzake de inverzekeringstelling aan dat hij een advocaat wenst te spreken. Als hij al een advocaat had gesproken dan had hij ofwel niet zo expliciet om een advocaat gevraagd bij het verhoor voor de inverzekeringstelling ofwel hij had dan wel de naam van de advocaat genoemd.

5. Ik wens in dit verband nog op te merken dat ik ben benaderd door de echtgenote van cliënt om rechtsbijstand te verlenen. De echtgenote van cliënt heeft via de rechtsbijstand een aantal telefoonnummers van advocaten gekregen. Cliënt zat toen al vast en had geen nummer van een advocaat bij zich.

6. Mocht uw Hof op dit punt opheldering noodzakelijk vinden dan verzoek ik u de zaak aan te houden zodat het logboek van de arrestantenwacht kan worden opgevraagd. Hieruit zal blijken dat er geen contact is geweest met een advocaat.

7. En ook al stelt uw Hof wel vast dat er telefonisch contact is geweest tussen cliënt en een advocaat dan nog is er sprake van schending van het recht om een advocaat te consulteren.

8. Immers, cliënt geeft duidelijk bij zijn verhoor inzake de in verzekering stelling aan dat hij een advocaat wil spreken. (NB dit op een later tijdstip dan de opmerking over de advocaat). Dit verzoek van cliënt is niet gehonoreerd. Er is geen advocaat geweest. Cliënt heeft geen gesprek kunnen voeren met een advocaat.

9. Bovendien blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009 dat een aangehouden verdachte voor aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht om een advocaat te raadplegen. Een actieve taak voor de politie dus. Dit is niet gebeurd.

Schending artikel 6 EVRM -> vormverzuim 359a -> bewijsuitsluiting

10. De Hoge Raad (om te beginnen 30 juni 2009) leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een aangehouden verdachte aan artikel 6 EVRM een aanspraak kan ontlenen op rechtsbijstand die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt gegeven om voorafgaand aan het eerste verhoor een advocaat te raadplegen.

11. Uit de uitspraak van 30 juni 2009 volgt dat als een verdachte niet de gelegenheid is geboden overleg te plegen met een advocaat dit een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv oplevert.

12. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 september 2011 expliciet overwogen dat een dergelijk vormverzuim, behoudens een tweetal uitzonderingen (waar i.c. geen sprake van is) zonder meer dient te leiden tot bewijsuitsluiting. Er is, aldus de Hoge Raad geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van artikel 359a.

13. Kortom, alle verklaringen van cliënt bij de politie zijn afgelegd voordat cliënt is gewezen op zijn recht om een advocaat te raadplegen. Al deze verklaringen dienen derhalve te worden uitgesloten van het bewijs."

Het Hof heeft in het bestreden arrest dienaangaande het volgende overwogen en beslist:

"Overweging met betrekking tot het bewijs

Raadsman bij het verhoor

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de door verdachte op 14 november 2008 afgelegde bekennende verklaring ten overstaan van de politie dient te worden uitgesloten voor het bewijs omdat hij door de verbalisanten voorafgaande aan dat verhoor niet in de gelegenheid is gesteld om een advocaat te spreken of te raadplegen. De verdediging verwijst hierbij naar de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 27 november 2008 in de zaak van Salduz tegen Turkije en de daarop volgende uitspraak van de Hoge Raad van 30 juni 2009.

Beoordeling

Verdachte is op 14 november 2008, na een schriftelijke uitnodiging, verschenen op het politiebureau te Heerenveen. Hij werd vervolgens omstreeks 09.10 uur aangehouden en is om 09.25 voorgeleid aan de hulpofficier van justitie. Verdachte heeft bij een verhoor op 14 november 2008 om 13.00 verklaard dat hij hoger beroep zou instellen en dat hij contact had gehad met zijn advocaat. Verdachte is op 14 november 2008 om 14.45 uur in verzekering gesteld en heeft toen in het verhoor bij gelegenheid van de inverzekeringstelling aangegeven dat hij een advocaat wenste te spreken. Op 14 november 2008 omstreeks 18.00 uur heeft verdachte, nadat hij tegenover de politie te kennen had gegeven nader te willen verklaren een deels bekennende verklaring afgelegd. Verdachte heeft zijn op die dag bij de politie afgelegde verklaringen ondertekend, nadat deze verklaringen hem waren voorgehouden en hij deze had doorgelezen.

Uit de "Salduz"-jurisprudentie van het Europese hof voor de Rechten van de Mens vloeit voort dat een aangehouden verdachte voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie de gelegenheid moet worden geboden om een advocaat te raadplegen. Verzuim hiervan levert een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering, dat, na daartoe strekkend verweer in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

Het hof stelt vast dat in de onderhavige zaak door verdachte bij gelegenheid van zijn verhoor dat is aangevangen om 13.00 uur expliciet is verklaard dat hij zijn advocaat al had gebeld. Nu verdachte voordat hij zich op uitnodiging van de politie op 14 november 2008 op het politiebureau meldde, op de hoogte was van de kwestie waarover de politie hem wilde horen, heeft verdachte ruimschoots de gelegenheid gehad om vóór 14 november 2008 een advocaat te raadplegen. Tegen die achtergrond wekte de opmerking van verdachte dat hij reeds contact had gehad met zijn raadsman dan ook geen bevreemding en lag het eigenlijk ook wel voor de hand dat hij vooraf reeds een raadsman geconsulteerd had gelet op de impact van de zaak en de belangen die voor verdachte op het spel stonden. In het licht daarvan is het hof van oordeel dat er geen sprake is van een vormverzuim doordat verdachte niet gewezen is op zijn recht om een advocaat te raadplegen nu de politie gelet op de opmerking van verdachte ervan uit mocht gaan dat verdachte vooraf een raadsman had geconsulteerd. Bij die stand van zaken kan de bekennende verklaring die verdachte in een verhoor dat die dag omstreeks 18.00 uur op zijn uitdrukkelijke verzoek heeft plaats gevonden, dan ook zonder meer voor de bewijsvoering worden gebruikt.

Het verweer strekkend tot bewijsuitsluiting van de bij de politie afgelegde verklaringen wordt dan ook verworpen."

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.

Beoordeling Hoge Raad

Een verdachte die door de politie is aangehouden, kan aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. De aangehouden verdachte dient vóór de aanvang van het eerste verhoor te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349).

Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte nadat hij was aangehouden niet voorafgaand aan zijn eerste verhoor is gewezen op zijn recht een advocaat te raadplegen. Naar het oordeel van het Hof levert dat in het onderhavige geval geen vormverzuim op. Dat oordeel berust op de overwegingen van het Hof dat de verdachte voordat hij zich op uitnodiging van de politie op 14 november 2008 meldde, ruimschoots de gelegenheid heeft gehad een advocaat te raadplegen en dat in het licht daarvan de politie uit de opmerking van de verdachte dat hij reeds contact had gehad met zijn raadsman, ervan mocht uit gaan dat de verdachte vooraf een raadsman had geconsulteerd. Door het verweer op deze grond te verwerpen en de door de verdachte afgelegde verklaring als door de verdediging bedoeld voor het bewijs te bezigen, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het consultatierecht van de aangehouden verdachte.

Lees hier de volledige uitspraak.