Hoge Raad 3 juli 2012, LJN BW9264 Samenvatting
Het hof heft vastgesteld dat sprake is van een vormverzuim en heft strafvermindering toegepast. Het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval t.a.v. verdachte die uit anderen hoofde van zijn vrijheid is beroofd de Salduz-regel van toepassing is geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat berust erop dat een uit anderen hoofde gedetineerde verdachte t.a.v. wie de verdenking is gerezen van een nieuw strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, zich in een met een aanhouding vergelijkbare situatie bevindt. Wat betreft het aan dit vormverzuim te verbinden gevolg heeft het hof miskend dat er geen plaats meer is voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van art. 359a lid 2 Sv indien de in LJN BH3079 genoemde uitzonderingen zich niet voordoen.
Gerechtshof
Het hof heeft overwogen dat bin het onderhavige geval de Salduz-jurisprudentie van toepassing is en dat de omstandigheid dat de verdachte ten tijde van zijn verhoor ter zake van de onder 3 en 5 ten laste gelegde feiten hiervoor niet was aangehouden, maar uit anderen hoofde was gedetineerd, daar niet aan afdoet. Het hof heeft vastgesteld dat niet is gebleken dat de verdachte voorafgaand aan zijn verhoor de gelegenheid is geboden met een raadsman te overleggen, noch dat hem op zijn consultatierecht is gewezen en dat evenmin is komen vast te staan dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dit recht. Het hof heeft geoordeeld dat inbreuk is gemaakt op verdachtes recht op rechtsbijstand en dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Na een afweging van de omstandigheden van het geval kiest het hof voor strafvermindering ter compensatie van het geconstateerde vormverzuim in plaats van de door de verdediging bepleite bewijsuitsluiting. Over dit oordeel wordt in cassatie geklaagd.
Hoge Raad
De Hoge Raad herhaalt de overwegingen uit het arrest van 30 juni 2009 (LJN BH3079): indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel – behoudens ion het geval de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te bespreken – dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.
Uit dit arrest volgt dat een dergelijk verzuim – behoudens de twee hiervoor genoemde uitzonderingen – zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv.
Het hof heeft vastgesteld dat sprake is van een vormverzuim. Daarbij heeft het hof overwogen dat de verdachte ten tijde van zijn verhoor ter zake van de onder 3 en 5 ten laste gelegde feiten hiervoor niet was aangehouden, maar kennelijk uit anderen hoofde gedetineerd was. Het oordeel van het hof dat op de verdachte die uit anderen hoofde van zijn vrijheid is beroofd de hiervoor geformuleerde regel van toepassing is, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat berust op een uit anderen hoofde gedetineerde verdachte ten aanzien van wie de verdenking is gerezen van een nieuw strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, zich in een met een aanhouding vergelijkbare situatie bevindt. Wat betref het aan dit vormverzuim te verbinden gevolg heeft het hof echter hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de aan dit vormverzuim te verbinden gevolg miskend.
Het middel slaagt.
Conclusie Advocaat-generaal Knigge
Hoewel het middel niet klaagt over het oordeel van het hof dat de Salduz-jurisprudentie ook van toepassing is op het geval, als het onderhavige, waarin de verdachte uit anderen hoofde is gedetineerd, gaat Knigge toch in op de vraag of dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
In de Salduz-rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad gaat het tot nu toe steeds om verdachten die worden verhoord in het kader van een onderzoek naar de feiten waarvoor zij zijn aangehouden. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat alleen verdachte die zijn aangehouden de gelegenheid moet worden geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen. In het gedachtegoed van het EHRM zal het, aldus Knigge, moeten gaan om een zodanig vorm van vrijheidsbeneming of vrijheidsbeperking dat het voor de verdachte niet mogelijk zich aan het verhoor te onttrekken (Zaichenko tegen Rusland: “significant curtailment of the suspect’s freedom of action). In het arrest van 9 november 2010 (LJN BN7727) oordeelde de Hoge Raad dat de opvatting dat de ten aanzien van de aangehouden verdachte geformuleerde regel zonder meer ook geldt als het gaat om een niet-aangehouden verdachte, onjuist is. De invoeging van de woorden zonder meer wijst erop dat (bijzondere) omstandigheden kunnen meebrengen dat de regel wel geldt ook al gaat het niet om een aangehouden verdachte. In diezelfde richting wijst HR 7 februari 2012, LJN BU6908. Hieruit leidt Knigge af dat voor de Hoge Raad uiteindelijk niet beslissend is of de verdachte s aangehouden, maar of hij van zijn vrijheid is beroofd.
De vraag die dan in dit verband gesteld kan worden, is wanneer sprake is van detentie uit anderen hoofde. Het enkele feit dat de verdachte (ook) wordt ondervraagd over een feit dat niet in het bevel ophouden staat vermeld, betekent nog niet dat de ondervraging niet door dat bevel gedekt wordt. De gedachte is kennelijk dat de verdachte voorafgaande aan het verhoor een raadsman heeft kunnen consulteren en dat die consultatie zich ook heeft uitgestrekt (of althans had dienen uit te strekken) tot de eventuele connexe feiten waarmee de politie de verdachte confronteert. Knigge acht die gedachte juist.
Uit het voorgaande volgt dat het oordeel van het hof dat de Salduz-jurisprudentie in dit geval van toepassing is, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
