Slagend Salduz-verweer

Hoge Raad 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:234

Feiten

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft verdachte op 30 maart 2012 wegens

• 1 primair: poging tot doodslag
• 1 meer subsidiair: bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht
• 3 en 6 telkens: opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast
• 4 en 5 telkens: eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende en ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening

veroordeeld tot een gevangenisstraf van 28 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, en tot ontzeggingen van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen van in totaal één jaar en zes maanden. Tevens heeft het hof de vorderingen van twee benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, alsmede de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie voor de duur van drie maanden.

Deze bewezenverklaringen steunen op de volgende bewijsvoering:

"Feiten 3, 4, 5 en 6

"Door de verbalisanten [verbalisant 3], [verbalisant 4], [verbalisant 2] en [verbalisant 1] is een proces-verbaal van aanhouding opgemaakt. Zij relateren het navolgende.

Op zondagmorgen 21 september 2008 waren wij, verbalisanten [verbalisant 3], [verbalisant 4], [verbalisant 2] en [verbalisant 1], belast met de openbare orde dienst in het gebied Venlo-centrum. Op zondag 21 september 2008 omstreeks 00.15 uur liepen wij, verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1], over de Parade te Venlo. Ik, verbalisant [verbalisant 2], zag de mij ambtshalve bekende [verdachte] het café 'De Witte' gelegen op de Parade, inlopen. Ons was bekend dat genoemde verdachte een gebiedsontzegging heeft van 6 weken, geldig van vrijdag 5 september 2008 tot en met maandag 13 oktober 2008. Deze ontzegging is in deze periode geldig van vrijdag 18.00 uur tot en met maandag 6.00 uur. Genoemde locatie valt binnen het genoemde gebied waar deze ontzegging geldig is.

Op zondag 21 september 2008, omstreeks 00:45 uur, kreeg ik, [verbalisant 2], telefonisch door dat mensen van het stadstoezicht hadden gezien dat de ons ambtshalve bekende en nader te noemen verdachte [verdachte] uit een café, genaamd 'De Witte', kwam gelopen. Genoemd café is gelegen op de Parade te Venlo.

Wij, [verbalisant 3] en [verbalisant 4], troffen genoemde verdachte vervolgens zittend aan op de Lohofstraat te Venlo, tegenover de aldaar gelegen jongerenkerk. Even later kwamen wij, verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1], ook ter plaatse. Naar aanleiding van bovenstaande hebben wij de verdachte [verdachte] aangehouden.

Even later zagen wij dat genoemde verdachte wegrende in de richting van de Nassaustraat. Na een achtervolging te voet werd genoemde verdachte ingehaald waarna we hem onder controle hebben gebracht. Ten tijde van het onder controle brengen van de verdachte [verdachte] hoorden wij, verbalisant [verbalisant 1] verbalisant [verbalisant 2] en verbalisant [verbalisant 3] dat de verdachte [verdachte] zei: 'Jij blonde hoer kuthoer vuile slet", of woorden van gelijke strekking. Wij, verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] zagen dat de verdachte [verdachte] tijdens bovengenoemde belediging met zijn gezicht in de richting van verbalisant [verbalisant 1] keek. Ik, verbalisant [verbalisant 1], voel mij door de bovengenoemde belediging in mijn eer en goede naam aangetast.

Op het moment dat de verdachte [verdachte] in het opvallende dienstvoertuig werd geplaatst zagen wij, verbalisanten [verbalisant 2], [verbalisant 3] en [verbalisant 1] dat verdachte [verdachte] de verbalisant [verbalisant 2] in haar gezicht spuwde. Ik, verbalisant [verbalisant 2], voel mij door het spuwen in mijn gezicht door de verdachte aangetast in mijn eer en goede naam.

De verdachte heeft bij de politie op 21 september 2008 als volgt verklaard:

Ik zat vannacht op de rand van een muurtje van de jongerenkerk bij de Lohofstraat.

De politie kwam en vertelde mij dat ze mij op de stadscamera's hadden gezien in het centrum. Ze vertelden mij dat ik een stadsverbod had. Ik wist dit.

Ik ben weggerend. Toen kwam de politie. Ik heb naar een politieagente gespuugd.

(Op de vraag wanneer de gebiedsontzegging is ingegaan:) Dit was volgens mij de derde week en hierna volgden nog twee weken. Volgens mij ben ik gisteravond in een gebied gekomen waar ik niet mocht komen.

(...)

De verdachte heeft op 28 september 2008 bij de politie verklaard:

Over gisteravond kan ik vertellen dat ik op de rand van het gebied ben geweest, misschien ben ik er een stukje binnen geweest. Ik was nog geen 5 minuten binnen het gebied. Ik wist dat ik niet de stad in mocht. Ik heb een gebiedsontzegging voor 6 weken en volgens mij is dit mijn op één na laatste week. Deze ontzegging is voor zowat het hele centrum van Venlo. Ik ben gisteren bij Ormix geweest."

Salduz-verweer

De raadsman heeft in hoger beroep het volgende bepleit:

"Salduz-jurisprudentie van toepassing op verklaringen cliënt. 1e en 2e verklaring afgelegd vóór advocaat:

p 28 en 33: eerst advocaat spreken. Zelfs vóór IVS: 2e verklaring 14.14, IVS 14.30 uur. Uitsluiten: cliënt heeft niet de mogelijkheid gehad om na zijn aanhouding, voorafgaand aan zijn verhoor een advocaat te raadplegen. (...)

Feit 3+6 (...)

Bevel niet rechtmatig gegeven dus vrijspraak. Subsidiair achteraf gebleken: had niet mogen worden opgelegd, dus ook geen vervolg-vervolgingen op baseren. 9A SR. Zeker nu verklaringen cliënt dienen te worden uitgesloten agv Salduz-jurisprudentie vanwege het niet hebben kunnen raadplegen van een advocaat na aanhouding maar voor verhoor."

Derde Middel

Het middel klaagt dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaringen die de verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering van de feiten 3, 4, 5 en 6 heeft betrokken.

Beoordeling Hoge Raad

Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349).

Het Hof heeft de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaringen tot het bewijs van - klaarblijkelijk alleen - de feiten 3, 5 en 6 gebezigd. Daarmee heeft het Hof miskend dat, naar uit genoemd arrest van de Hoge Raad volgt, een dergelijk verzuim behoudens een tweetal door de Hoge Raad genoemde uitzonderingen zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt.

Tot cassatie behoeft het onjuiste gebruik voor het bewijs van de bij de politie afgelegde verklaring van de verdachte van 21 september 2008 wat betreft de bewezenverklaring van feit 5 niet te leiden. Voor het bewijs van feit 5 heeft het Hof tevens gebruik gemaakt van het, onder 3.2 weergegeven, proces-verbaal, houdende verklaringen van de verbalisanten 1, 2 en 3. Gelet op de inhoud van dat proces-verbaal, moet worden geoordeeld dat de bewezenverklaring ook met weglating van de bewuste verklaring van de verdachte toereikend is gemotiveerd, zoals het Hof ook de bewezenverklaring van feit 4 op de voet van art. 344, tweede lid, Sv heeft kunnen gronden alleen op het daartoe gebezigde proces-verbaal van de verbalisanten. De verdachte heeft derhalve onvoldoende rechtens te respecteren belang heeft bij vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak.

Het middel is wat betreft de bewijsvoering van de feiten 3 en 6 terecht voorgesteld.

Conclusie AG Spronken

Uit de gedingstukken maakt de AG op dat verdachte zowel op 21 als op 28 september 2008, telkens nadat hij was aangehouden, is verhoord zonder dat hij voorafgaand aan die verhoren in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen en terwijl niet blijkt dat hij ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is daardoor in beginsel sprake van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv dat in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van deze verklaringen. Door de verklaringen van verdachte toch voor het bewijs te gebruiken, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel klaagt hierover terecht.

Dit brengt ten aanzien van de feiten 3 en 6 mee dat de bewezenverklaring, in het bijzonder dat verdachte opzettelijk niet heeft voldaan aan een hem bekend bevel verblijfsontzegging, niet naar de eis der wet met redenen is omkleed en dat de bestreden uitspraak in zoverre niet in stand kan blijven.

Met betrekking tot de feiten 4 en 5 hoeft echter geen cassatie te volgen. De bewezenverklaring van deze feiten wordt namelijk voldoende ondersteund door de beide op ambtseed opgemaakte processen-verbaal van aanhouding. De verklaringen van verdachte zijn ten aanzien van deze feiten overbodig en van zodanige ondergeschikte betekenis dat de bewezenverklaring ook met weglating hiervan toereikend is gemotiveerd.

Lees hier de volledige uitspraak.