Toepassingsbereik art. 138a Sr (kraken)

Gerechtshof Den Haag 11 juli 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2029

Sinds 25 april 2000 is de gemeente Den Haag eigenaar van het Pand aan de Hellingweg 127 te Den Haag. Op 5 juni 2002 is het Pand ‘gekraakt’. Vervolgens heeft zich in het Pand de ‘broedplaats’ genaamd “De Vloek” gevestigd. Dit betreft een initiatief van kunstenaars en werklieden. Bij brief van 16 april 2003 heeft de gemeente aan “Broedplaats de Vloek” bericht, dat het Pand op termijn zal worden gesloopt ten behoeve van nieuwbouw, maar dat het Pand onder bepaalde voorwaarden tijdelijk in bruikleen zal worden gegeven aan “De Vloek”.

Bij brief van 2 juli 2014 heeft de gemeente aan de gebruikers van het Pand bericht dat het gebruik van het Pand vanwege beoogde herontwikkeling op uiterlijk 5 januari 2015 moet eindigen en dat het Pand op die datum leeg en ontruimd moet worden opgeleverd. Bij brief van 26 november 2014 heeft de gemeente aan de gebruikers medegedeeld dat de datum waarop het Pand leeg dient te worden opgeleverd wordt verschoven van 5 januari 2015 naar uiterlijk 1 april 2015. In aansluiting daarop heeft de gemeente – bij brief van 23 januari 2015 – de bruikleenovereenkomst met “De Vloek” opgezegd tegen 1 april 2015.

Bij vonnis van 30 juli 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag geoordeeld dat de door de gemeente beoogde ontruiming van het Pand gerechtvaardigd is. Bij arrest van 1 september 2015 heeft het gerechtshof te Den Haag voornoemd arrest bekrachtigd.

De Verdachte bevond zich op 9 september 2015 samen met anderen in het pand aan de Hellingweg 127 te Den Haag. Het hof baseert dit op het proces-verbaal van aanhouding betreffende de Verdachte, waaruit blijkt dat de Verdachte op 9 september 2015 in voornoemd pand is aangehouden, en op een proces-verbaal van bevindingen van verbalisant Dijkstra, proces-verbaalnummer PL1500-2015267063-11, waaruit blijkt dat er meerdere personen zijn aangehouden in het pand.

Beoordeling

Het hof dient de vraag te beantwoorden of de Verdachte, al dan niet in vereniging, wederrechtelijk het pand is binnengedrongen en/of daar wederrechtelijk heeft vertoefd, en of het gebruik van het pand door de rechthebbende was beëindigd.

Artikel 138a Wetboek van Strafrecht luidt:

“Hij die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of wederrechtelijk aldaar vertoeft, wordt, als schuldig aan kraken, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.”

Het hof overweegt allereerst dat in de tekst van artikel 138a Sr het wederrechtelijk binnendringen en het wederrechtelijk vertoeven onafhankelijk van elkaar strafbaar zijn gesteld.

Naar het oordeel van het hof is, anders dan de verdediging heeft betoogd, bij artikel 138a Sr ook strafbaar gesteld het wederrechtelijk vertoeven in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, ook al is de dader die woning of dat gebouw niet wederrechtelijk binnengedrongen. Zowel uit de tekst van de strafbepaling als uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het wederrechtelijk binnendringen en het wederrechtelijk vertoeven onafhankelijk van elkaar strafbaar zijn gesteld.

Anders dan de verdediging betoogt, en overeenkomstig het oordeel van de politierechter in eerste aanleg, kan uit de passage in de memorie van toelichting bij artikel 138a Sr dat het eerste lid van deze bepaling voortbouwt op artikel 429sexies lid 1 en 2 (oud) Sr, niet worden afgeleid dat met artikel 138a Sr geen uitbreiding is beoogd ten opzichte van artikel 429sexies lid 1 en lid 2 (oud) Sr (TK, 2007-2008, 31.560, nr. 3, blz. 29). Uit de memorie van toelichting blijkt juist dat met artikel 138a Sr uitbreiding is beoogd van de strafrechtelijke mogelijkheden om kraken aan te pakken in de vorm van een algeheel kraakverbod (TK 2007-2008, 31.560, nr. 3, blz. 10). Voorts is in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer vermeld dat elk wederrechtelijk vertoeven in een pand waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, strafbaar is (EK, 2009-2010, 31.560, C, blz. 22). Ook uit de passage in de memorie van antwoord aan de Eerste kamer (EK, 2009-2010, 31.560, C, blz. 23) waarin wordt vermeld dat het theoretisch lijkt dat een bonafide huurder die niet onmiddellijk met contracten gewapend zijn rechten verdedigt, zou kunnen worden “overvallen” door een strafrechtelijke ontruiming, blijkt niet dat de wetgever heeft beoogd om artikel 138a Sr niet van toepassing te laten zijn op gewezen rechtmatige bewoners van een woning of gebouw. De betreffende passage handelt immers niet over gewezen rechtmatige bewoners, maar over bonafide huurders, bewoners dus die beschikken over een geldig recht of een geldige titel tot gebruik van de woning of het gebouw (zie ook het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2909).

Vervolgens dient het hof de vraag te beantwoorden of het gebruik van het pand door de rechthebbende was beëindigd. Nu de gemeente het pand slechts in bruikleen had gegeven aan “De Vloek”, dient de gemeente vanaf 25 april 2000 en zonder onderbreking als rechthebbende te worden beschouwd. Het enkele tijdelijk in bruikleen geven van het Pand leidt er niet toe dat degenen die het pand in bruikleen kregen en/of hadden daardoor (ook) rechthebbende(n) als bedoeld in art. 138a Sr zijn geworden. Onder 'rechthebbende' als bedoeld in art. 138a, eerste lid, Sr moet immers worden verstaan: hij die bevoegd is tot het in gebruik geven van de woning of het gebouw (ECLI:NL:HR:2016:215). Dat een ander of anderen dan de gemeente daartoe bevoegd was of waren is niet gebleken. Door de opzegging van de bruikleenovereenkomst per 1 april 2015 was het rechtmatig gebruik van het Pand door diegenen die het in bruikleen hadden geëindigd. Het bestanddeel ‘waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd’ kan bewezen worden verklaard.

Ten slotte dient het hof de vraag te beantwoorden of de Verdachte wederrechtelijk in het pand vertoefde. Ook deze vraag beantwoordt het hof bevestigend. Van wederrechtelijk vertoeven in de zin van art. 138a Sr is sprake indien de Verdachte in het pand verbleef zonder toestemming van de rechthebbende, terwijl evenmin is gebleken van enige eigen, aan het objectieve recht te ontlenen, bevoegdheid van de Verdachte om in het pand te verblijven (ECLI:NL:HR:2013:1737). Gelet op de opzegging van de bruikleenovereenkomst en de vervolgens gevoerde ontruimingsprocedure moet worden vastgesteld dat Verdachte geen toestemming (meer) had om in het Pand te vertoeven, terwijl van een aan het objectieve recht te ontlenen bevoegdheid van de Verdachte om in het pand te verblijven niet is gebleken.

Hetgeen de verdediging heeft betoogd omtrent de interpretatie van artikel 138a Sr berust in de kern op de aanname dat huur en bruikleen juridisch bezien zodanig overeenkomen dat dat rechtsgevolgen moet hebben voor de kwalificatie van het bestanddeel ‘wederrechtelijkheid’. Dat standpunt vindt geen steun in het recht en reeds daarom wordt het verweer integraal verworpen.

Lees hier de volledige uitspraak.