Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 1 juli 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2341

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift en belastingfraude. Hij heeft middels valselijk opgemaakte documenten in de administratie van zijn bedrijf X Uitzendorganisatie namen van werknemers verwerkt die in werkelijkheid niet of niet in de betreffende periode in loondienst van het uitzendbureau waren. Op basis van deze gegevens zijn vervolgens onjuiste aangiften loonbelastingen en premie volksverzekeringen over het jaar 2006 gedaan, waardoor er te weinig belasting is betaald. Op grond van een proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD wordt uitgegaan van een nadeelbedrag van ruim EUR 190.000.

Eerste aanleg

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van:

parketnummer 04-990018-06 feit 1: valsheid in geschrift, meermalen gepleegd;
parketnummer 04-990018-06 feit 2: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd;
parketnummer 04-993002-12 primair: medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd;

veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien maanden met aftrek van voor- arrest.

De verdachte heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Standpunt OM en verdediging

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte ter zake van het in de zaak met parketnummer 04-990018-06 onder 1 en 2 en het in de zaak met par- ketnummer 04-993002-12 primair ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden met aftrek van voor- arrest, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

De raadsman van de verdachte heeft niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging ter zake van het in de zaak met parketnummer 04-990018-06 ten laste gelegde bepleit. Voorts heeft de raadsman (subsidiair) vrijspraak bepleit van het in de zaak met par- ketnummer 04-990018-06 onder 2 en het in de zaak met parketnummer 04-993002-12 ten laste gelegde. Ten slotte is een strafmaatverweer ge- voerd.

Ontvankelijkheid OM

De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie in de zaak met par- ketnummer 04-990018-06 niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging in verband met overschrijding van de redelijke termijn voor berechting.

Het hof verwerpt dit verweer, nu overschrijding van de redelijke termijn volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad niet leidt tot niet-ont- vankelijkverklaring in de strafvervolging, ook niet in uitzonderlijke gevallen.

Vrijspraak parketnummer 04-993002-12

In de zaak met parketnummer 04-993002-12 is aan de verdachte primair ten laste gelegd het (mede)plegen van het opzettelijk (door tussenkomst van een door E gemachtigd(e) administratiekantoor/administrateur) onjuist doen van bij de belastingwet voorziene aangiften voor de loonheffing ten name van E, handelend onder de naam Y Personeelsdiensten.

Plegen

Het hof stelt voorop dat de verdachte slechts als pleger van het ten name van E, de broer van verdachte, onjuist doen van de aangiften loonheffing kan worden aangemerkt, indien de verdachte degene was die tot het doen van die aangiften gehouden was, dat wil zeggen de kwaliteit van aangifteplichtige heeft (vgl. Hoge Raad 17 oktober 2006, ECLI:NL:HR:- 2006:AU8286).

De aangiften loonheffing ten behoeve van Y Personeelsdiensten zijn uitgereikt op naam van E. De rechtbank heeft in haar uitspraak geoordeeld dat, gelet op de omstandigheden in deze zaak, te weten dat het gaat om een eenmanszaak en de verdachte bij uitsluiting degene was die daadwerkelijk handelde onder de naam Y Personeelsdiensten, de aangifteplicht met betrekking tot die eenmanszaak feitelijk bij de verdachte rustte. Dit oordeel van de rechtbank is rechtens onjuist.

In de lijn met de wetsgeschiedenis volgt uit vaste jurisprudentie, dat de verdachte alleen tot het doen van aangifte was gehouden, indien hij (zelf) was uitgenodigd tot het doen van aangifte (Hoge Raad 28 maart 1979, BNB 1979/170; Hoge Raad 21 oktober 1998, BNB 1999/7; Hoge Raad 23 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL6161). Uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie volgt ook dat het oordeel van de rechtbank dat de verdachte voor de aangifteplicht van E kan worden vereenzelvigd met E rechtens onjuist is.

De opvatting van de rechtbank, dat de plicht tot het doen van een aangifte zou kunnen komen te rusten op een ander dan diegene die tot het doen van een aangifte is uitgenodigd, is in strijd met de rechtszekerheid, die is vereist voor de duidelijkheid wie de plicht heeft aangifte te doen. Nu de verdachte bij uitsluiting degene was die daadwerkelijk handelde onder de naam Y Personeelsdiensten en hij (dus) in werkelijkheid inhoudingsplichtige was (en niet zoals de rechtbank per abuis vermeldt: belastingplichtige) had de rijksbelastingdienst de verdachte alsnog kunnen uitnodigen tot het doen van aangiften loonheffingen ten behoeve van Y Personeelsdiensten.

Nu niet is gebleken dat de verdachte is uitgenodigd tot het doen van de in de tenlastelegging bedoelde aangiften, kan hij niet worden aangemerkt als pleger van het onjuist doen van die aangiften.

Medeplegen

De rechtbank heeft geoordeeld dat E door niet op de hoogte te zijn van de op hem liggende verplichtingen met betrekking tot het voeren van een administratie en de belastingaangiften, alsmede door zich volledig te laten leiden door de verdachte en op diens verzoek alle facturen te tekenen zonder enige controle, de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat er een verschil bestond tussen de in de administratie opgenomen uren en de aan de opdrachtgevers gefactureerde uren. Daaraan heeft de rechtbank de conclusie verbonden, dat daarmee E tevens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat door deze administratie de basis te laten vormen van de aangiften loonheffing, er opzettelijk onjuiste aangiften zouden worden gedaan. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld, dat door geen nadere vragen te stellen in de wetenschap dat de verdachte vanuit zijn vorige onderneming in financiële problemen verkeerde, hij die kans bewust heeft aanvaard en op de koop toe genomen. Het hof komt tot een ander oordeel.

Uit een verklaring van Z, ambtenaar van de rijksbelastingdienst, volgt dat de op naam van E uitgereikte aangiften elektronisch door de rijks- belastingdienst zijn ontvangen. Alhoewel uit de bewijsmiddelen niet blijkt wie de aangiften feitelijk elektronisch heeft verzonden, heeft de advocaat-generaal desgevraagd tijdens de terechtzitting toegelicht, dat op grond van de door E aan L verstrekte machtiging aangenomen moet worden dat de aangiften feitelijk elektronisch zijn verzonden door L. Mede gelet hierop is het hof van oordeel dat E niet kan worden verweten met (voorwaardelijk) opzet onjuiste aangiften te hebben gedaan. Uit de bewijsmiddelen komt het beeld naar voren dat E alles ter zake van de onder de naam Y Personeelsdiensten verrichte activiteiten heeft overgelaten aan de verdachte, zijn oudere broer, dat de verdachte bij uitsluiting degene was die daadwerkelijk handelde onder de naam Y Personeelsdiensten, dat E door de verdachte onwetend is gehouden en dat E, mede gelet op zijn leeftijd toentertijd van ongeveer achttien jaar, volledig overvleugeld is door zijn oudere broer. Mitsdien acht het hof niet bewezen dat E, broer van de verdachte, met (voorwaardelijk) opzet onjuiste aangiften heeft gedaan, zodat de verdachte – bij gebreke van een nauwe en bewuste op het gronddelict gerichte samenwerking tussen de verdachte en E – niet als medepleger daarvan kan worden aangemerkt.

De verdachte zal daarom worden vrijgesproken van hetgeen in de zaak met parketnummer 04-993002-12 primair is ten laste gelegd.

Doen plegen

Subsidiair is aan de verdachte ten laste gelegd het doen plegen door E en/of een ander(en) van het delict opzettelijk onjuist doen van bij de belastingwet voorziene aangiften voor de loonheffing ten name van E, handelend onder de naam Y Personeelsdiensten. Dit doen plegen heeft er volgens de ten- lastelegging in bestaan dat de verdachte zijn broer E en/of die ander(en) op de ingeleverde aangiftebiljetten telkens een te laag bedrag aan loon voor de loonheffing heeft doen opgeven of doen vermelden.

Voor een bewezenverklaring van het door de verdachte doen plegen van het door E onjuist doen van bedoelde aangiften is vereist dat E kan worden aangemerkt als de (straffeloze) feitelijke uitvoerder van het onjuist doen van die aangiften. Naar het oordeel van het hof schiet het bewijs echter tekort voor de vaststelling dat E – feitelijk – de aangiften heeft gedaan.

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de onderhavige zaak zich hierdoor kenmerkt, dat de betrokkenheid van E bij het doen van de in de ten- lastelegging bedoelde aangiften beperkt is gebleven tot het op verzoek van diens oudere broer, de verdachte, eenmalig plaatsen van een handtekening op een machtiging aan L en dat hij nadien onwetend is gehouden ten aanzien van die aangiften.

Nu E niet kan worden aangemerkt als degene die de aangiften heeft gedaan, kan de verdachte evenmin worden aangemerkt als ‘doen-pleger’ van het door zijn broer onjuist doen van de aangiften.

Ten slotte is evenmin bewijs voorhanden voor het door de verdachte doen plegen van het door L onjuist doen van bij de belastingwet voorziene aangiften voor de loonheffing ten name van E, handelend onder de naam Y Personeelsdiensten. Indien met de advocaat-generaal zou worden aange- nomen, dat de aangiften feitelijk elektronisch zijn verzonden door L, is er geen sprake van dat de verdachte kan worden verweten L een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist te hebben laten doen, aangezien E niet (als deelnemer) betrokken was bij de aangiften en voorts de verdachte, noch L de kwaliteit heeft van degene die was uitgenodigd tot het doen van aangiften loonheffing ten behoeve van de onder de naam Y Personeelsdiensten verrichte activiteiten, welke aangiften immers zijn uitgereikt op naam van E.

Hieraan doet niet af dat E L heeft gemachtigd tot het doen van aangifte, omdat daarmee de plicht om gevolg te geven aan de uitnodiging tot het doen van aangifte niet is overgegaan van E op L en het doen van een aangifte door een gemachtigde, L, niet op één lijn kan worden gesteld met het zelf doen van een aangifte (door E) (vgl. Hoge Raad 1 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7741; Hoge Raad 23 september 2011, ECLI:NL:HR:- 2011:BT2215; Hoge Raad 30 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT5846; Hoge Raad 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7673).

Bovendien overweegt het hof het volgende. Zelfs indien hetgeen op naam van E bij de rijksbelastingdienst is binnengekomen zou hebben te gelden als door (of namens) E ingediende aangiften, volgt uit het feit dat de verdachte bij uitsluiting degene was die daadwerkelijk handelde onder de naam Y Personeelsdiensten, zoals reeds overwogen, dat niet E inhoudingsplichtige was, maar de verdachte. Vorenbedoelde aangiften bevatten in dat geval dan ook een te hoog bedrag aan loonheffing, omdat niet E de loonheffing diende af te dragen, maar de verdachte, zodat niet bewezen is dat hetgeen op naam van E bij de rijksbelastingdienst is binnengekomen ertoe strekte dat (van E) te weinig belasting werd geheven.

De verdachte zal daarom ook worden vrijgesproken van hetgeen in de zaak met parketnummer 04-993002-12 subsidiair is ten laste gelegd.

Parketnummer 04-990018-06 feit 2 (opzettelijk doen van onjuiste aangifte)

Ten aanzien van het in de zaak met parketnummer 04-990018-06 onder 2 ten laste gelegde overweegt het hof als volgt.

Mede gelet op de verklaringen van verdachte en M (loonadministrateur) acht het hof bewezen dat de verdachte opzettelijk door tussenkomst van het/de door hem gemachtigde administratiekantoor/administrateur de in de tenlastelegging bedoelde aangiften voor de loonbelasting en premie volks- verzekeringen onjuist heeft gedaan, aangezien hij opzettelijk door hemzelf valselijk opgemaakte loonbescheiden heeft aangeleverd aan de door hem gemachtigde, L, wetende dat die gemachtigde – zonder controle van de aangeleverde uren, tot welke controle L geen opdracht had – op basis van die loonbescheiden de aangifte voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen zou verzorgen.

Bewezenverklaring

Het in de zaak met parketnummer 04-990018-06 bewezen verklaarde wordt gekwalificeerd als:

valsheid in geschrift, meermalen gepleegd;
opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden.

Ter compensatie van de inbreuk op het recht van de verdachte op berechting binnen een redelijke termijn zal het hof strafvermindering toepassen, in die zin dat van voormelde straf een gedeelte van vier maanden in voor- waardelijke vorm zal worden opgelegd.

Lees hier de volledige uitspraak.