Verdere oprekking begrip ‘ambtenaar’
/Gerechtshof Amsterdam 3 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2753 Het hof veroordeelt de directeur van een rechtspersoon (waarvan de gemeente enig aandeelhouder is) die tot taak heeft exploitatie van schouwburg en concertgebouw als ambtenaar in de zin van het Wetboek van Strafrecht tot een werkstraf van 180 uren en een geldboete van €20.000.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan passieve ambtelijke omkoping (art. 362 Sr) door van een contractspartij ten behoeve van de exploitatie van de horeca activiteiten een geldbedrag te vragen in ruil voor contractverlenging.
Standpunt verdediging
De raadsvrouw van de verdachte heeft gesteld dat de verdachte niet worden aangemerkt als ambtenaar in de zin van de aan de tenlastelegging ten grondslag liggende artikelen van het Wetboek van Strafrecht, nu de rechtspersoon waarvan de verdachte directeur was - N.V. bedrijf 1 - met het exploiteren van horecagelegenheden geen overheidstaak uitvoerde en voorts geen sprake was van het vereiste toezicht door en verantwoording aan de overheid. In het geval dat de verdachte wel als ambtenaar in genoemde zin is aan te merken, komt de verdachte een beroep toe op afwezigheid van alle schuld vanwege een verontschuldigbare rechtsdwaling en/of feitelijke dwaling omdat het voor de verdachte en voor derden niet kenbaar was dat hij ambtenaar was.
Beoordeling hof
De verdachte is in de periode van 1 oktober 2001 tot begin 2009 werkzaam geweest als directeur van de naamloze vennootschap Maatschappij tot Exploitatie van de bedrijf 4 en bedrijf 9 (hierna: bedrijf 1). De gemeente Nijmegen is enig aandeelhouder van bedrijf 1. De aanstelling was materieel een voortzetting van een eerdere aanstelling van de verdachte als gedelegeerd commissaris bij bedrijf 1 met ingang van 16 januari 2001. Deze aanstelling werd verlengd door middel van een overeenkomst van opdracht inzake interim management tussen bedrijf 1 enerzijds en bedrijf 3 B.V. anderzijds. De verdachte was enig aandeelhouder van bedrijf 3 B.V. Bij het ondertekenen van de overeenkomst was bedrijf 1 rechtsgeldig vertegenwoordigd door betrokkene 1, wethouder van de gemeente Nijmegen, in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de gemeente Nijmegen als honderd procent aandeelhouder van bedrijf 1, en betrokkene 2, voorzitter van de Raad van Commissarissen (RvC) van bedrijf 1. bedrijf 3 was rechtsgeldig vertegenwoordigd door de verdachte als haar statutair directeur.
De statutaire doelstelling van bedrijf 1 luidt: “het instandhouden, exploiteren of doen exploiteren van de bedrijf 4 c.a. en het bedrijf 9 ‘bedrijf 9’ c.a., alsmede het bevorderen van culturele activiteiten in de ruimste zin. Zij biedt daarbij zoveel mogelijk een dwarsdoorsnede van podiumkunsten tegen een betaalbare prijs voor een zo breed mogelijk publiek en richt zich daarbij op het bewaren en doorgeven van het cultureel erfgoed, het inspelen op vernieuwende tendensen en het zogenaamde avondje-uit”.
Bedrijf 1 heeft (via haar dochteronderneming bedrijf 9 B.V.) in 2002 een overeenkomst gesloten met bedrijf 2, waardoor de exploitatie van de horeca-activiteiten in het bedrijf 9 en de bedrijf 4 voor rekening en risico van bedrijf 2 kwam. Bij aangetekende brief van 2 januari 2006 is de overeenkomst met bedrijf 2 per 31 maart 2007 formeel beëindigd. In deze brief wordt door de verdachte de intentie uitgesproken om met ingang van 1 april 2007 een nieuwe periode van samenwerking met bedrijf 2 aan te gaan. De brief is ondertekend door de verdachte, als directeur van bedrijf 9. Op 1 november 2006 heeft de verdachte op briefpapier van bedrijf 3, als onderdeel van bedrijf 3, vertrouwelijk een factuur gestuurd aan bedrijf 7, ter attentie van de heer getuige en ten bedrage van €10.799,97, met als omschrijving: “zoals overeengekomen doen wij u hierbij, onze nota ten behoeve van management ondersteuning, volgens onze overeenkomst toekomen.” Deze nota is door bedrijf 2 niet betaald.
Tijdens de vergadering van de RvC op 13 november 2006 is door de verdachte gemeld dat het contract met getuige inmiddels mondeling was verlengd en dat verdachte dacht dat dit een goede zet was, omdat de prestaties goed en de afspraken over de afdracht gunstig waren.
Medio december 2006 heeft verdachte betrokkene 3 van bedrijf 8 benaderd met de vraag of belangstelling bestond om de horeca in bedrijf 9 en de bedrijf 4 te gaan exploiteren per 1 april 2007. Eind december 2006 heeft hij bedrijf 8 een kopie van de overeenkomst met getuige verstrekt en vervolgens heeft de verdachte in diverse gesprekken met betrokkene 3 de nodige toelichting gegeven en inzage gegeven in de omzetgegevens. Op 29 januari 2007 is door de verdachte, namens bedrijf 9, vervolgens een intentieverklaring getekend, onder meer inhoudende dat bedrijf 9 bereid is de lopende overeenkomst met bedrijf 2 welke per 31 maart 2007 afloopt, te beëindigen en een nieuwe overeenkomst te sluiten met bedrijf 8. Op 1 februari 2007 heeft de verdachte op briefpapier van bedrijf 3, als onderdeel van de bedrijf 3, een declaratie gestuurd aan bedrijf 8, ter attentie van betrokkene 3 en ten bedrage van €23.800,00, met als omschrijving: “Zoals overeengekomen doen wij u hierbij, onze nota ten behoeve van management werkzaamheden bij uw onderneming toekomen.” Op 9 februari 2007 heeft de verdachte de exploitatieovereenkomst ter ondertekening aan betrokkene 3 toegezonden. Op 13 februari 2007 heeft de verdachte per e-mail het contract met bedrijf 2 beëindigd. Op 14 februari 2007 heeft betrokkene 3 aan de verdachte laten weten met de inhoud van de exploitatieovereenkomst te kunnen instemmen, maar deze nog niet te kunnen tekenen omdat nog een aantal zaken met getuige diende te worden afgestemd, zoals het over te nemen personeel, de voorraden en eventuele inventaris. Op 15 februari 2007 is het aan bedrijf 8 in rekening gebrachte bedrag van €23.800,00 op de rekening van bedrijf 3 bijgeschreven. Op 27 juli 2007 is bedrijf 1/bedrijf 9 uiteindelijk een cateringcontract met bedrijf 8 aangegaan.
Ambtenaar in de zin van het Wetboek van Strafrecht
Het begrip ‘ambtenaar’ in de zin van het Wetboek van Strafrecht moet op grond van de geldende jurisprudentie aldus worden uitgelegd dat daaronder tevens is begrepen: degene die onder toezicht en verantwoordelijkheid van de overheid is aangesteld in een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd. Daarmee vallen onder omstandigheden ook medewerkers van geprivatiseerde organisaties met een publieke taak onder het bereik van dit begrip.
Bij de beantwoording van de vraag of de verdachte in de ten laste gelegde periode kan worden aangemerkt als ambtenaar in de hiervoor bedoelde zin, dient als eerste te worden vastgesteld of aan de functie die de verdachte vervulde een openbaar karakter niet kan worden ontzegd. Daarbij is het volgende van belang.
Met ingang van 1 oktober 2001 is bedrijf 1 met bedrijf 3 een overeenkomst aangegaan tot voorzetting van het interim-management van de verdachte, waarbij de verdachte in opdracht van bedrijf 1 is belast met het voeren van de directie in de onderneming van bedrijf 1 en bedrijf 9.
Volgens haar statutaire doelstelling, zoals hiervoor als citaat weergegeven, hield bedrijf 1 zich bezig met het bevorderen van culturele activiteiten in de gemeente Nijmegen. De verdachte was in het bijzonder belast met de uitvoering van het Plan van aanpak N.V. bedrijf 1 2005 en de afspraken zoals vastgelegd in de Budgetovereenkomst 2002-2005 tussen de gemeente Nijmegen en bedrijf 1. De verdachte diende daarbij jaarlijks 250 culturele voorstellingen met een minimum aantal bezoekers per jaar te verzorgen. Tevens was overeengekomen dat de verdachte een reorganisatie zou realiseren conform de geformuleerde doelstellingen in het ‘plan van aanpak 2002-2005’ (onder meer door de reductie van personele lasten en het financieel rendabel maken van het bedrijfsonderdeel Horeca) en dat aanvullende subsidievoorwaarden zouden worden gerealiseerd, voortkomend uit de Cultuurvisie van de gemeente Nijmegen. Een en ander diende te leiden tot een financieel en bedrijfsmatig gezond cultureel bedrijf dat een podium biedt aan professionele kunstdisciplines in Nijmegen.
Anders dan de raadsvrouw heeft betoogd is het hof van oordeel dat, gelet op de hiervoor genoemde uiterlijke kenmerken, sprake is van een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd. De verdachte was in de uitoefening van zijn taken gebonden aan de statutaire doelstelling van bedrijf 1, de Budgetovereenkomst 2002-2005 van de gemeente Nijmegen en de Cultuurvisie van de gemeente Nijmegen. De verdachte was niet alleen verantwoordelijk voor de catering van de bedrijf 4 en het bedrijf 9 maar voor de totale exploitatie, ter bevordering van culturele activiteiten in de gemeente Nijmegen en ter realisering van het gemeentelijk cultuurbeleid.
Voorts dient te worden beoordeeld of de verdachte zijn werkzaamheden als directeur van bedrijf 1 onder toezicht en verantwoordelijkheid van de overheid heeft verricht. Hierbij gaat het hof uit van het volgende. De gemeente Nijmegen was enig aandeelhouder van bedrijf 1. Bij het aangaan van genoemde managementovereenkomst met de (holding) van de verdachte werd bedrijf 1 vertegenwoordigd door de wethouder van de gemeente Nijmegen en de voorzitter van de RvC van bedrijf 1. Op grond van de overeenkomst diende de verdachte de RvC en de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van bedrijf 1 nauwkeurig op de hoogte te houden van alle werkzaamheden en diende hij de RvC en de AVA tijdig de verlangde gegevens en informatie te verstrekken met betrekking tot deze werkzaamheden. Daarnaast was de verdachte aan de RvC en de AVA verantwoording verschuldigd over de wijze waarop hij de werkzaamheden verrichtte.
De verdachte kon als directeur door de AVA worden geschorst en ontslagen. Ook de RvC was bevoegd de verdachte in zijn functie als directeur te schorsen. De leden van de RvC van bedrijf 1 werden door de AVA benoemd, geschorst en ontslagen.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij, buiten de reguliere vergaderingen om, in het kader van zijn taken regelmatig overleg had met ambtenaren van de gemeente.
Op grond hiervan is het hof, anders dan de raadsvrouw, van oordeel dat de verdachte in de uitvoering van zijn werkzaamheden als directeur van bedrijf 1 onder toezicht en controle van de (gemeentelijke) overheid stond.
Voorgaande vaststellingen omtrent het openbare karakter van en het publieke toezicht en controle op de door de verdachte als directeur van bedrijf 1 verrichtte werkzaamheden leiden tot het oordeel van het hof dat de verdachte in de tenlastegelegde periode kon worden aangemerkt als ambtenaar i.d.z.v. de artikelen 366, 362 en 363 Sr.
Dwaling
Het betoog van de raadsvrouw dat het de verdachte niet bekend was dat hij ambtenaar was, kan niet leiden tot vrijspraak, dan wel ontslag van rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld, nu het bestanddeel ‘als ambtenaar’ in de tenlastelegging is geobjectiveerd en derhalve is onttrokken aan enig opzetvereiste.
Bewezenverklaring
Als ambtenaar een gift vragen teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen.
Strafoplegging
Het hof veroordeelt de verdachte tot een taakstraf van 180 uren en een geldboete van €20.000. Het hof bepaalt dat de geldboete mag worden voldaan in 4 termijnen van 3 maanden, elke termijn groot €5.000.
Lees hier de volledige uitspraak.
Oprekking begrip ‘ambtenaar’
In 2009 oordeelde de Hoge Raad nog dat een aspirant-hoofdconducteur van de NS niet onder het begrip ‘ambtenaar’ in de zin van art. 267 Sr en 304 Sr viel. De Hoge Raad overwoog dat het oordeel van het hof dat de aspirant-hoofdconducteurs kunnen worden aangemerkt als ‘ambtenaar’ blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, in aanmerking genomen dat de aspirant-hoofdconducteurs ten tijde van de feiten in dienst waren bij de privaatrechtelijke rechtspersoon N.V. Nederlandse Spoorwegen, niet de hoedanigheid hadden van buitengewoon opsporingsambtenaar en niet waren aangesteld “onder (direct) toezicht en verantwoording van de overheid”.
