Hoge Raad 20 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:246

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) heeft bij arrest van 27 juli 2016, de verdachte wegens 1. “verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd” en 2. “verduistering, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

Middel

Het middel klaagt onder meer over het oordeel van het Hof met betrekking tot het onder 2 bewezenverklaarde dat de verdachte de geldbedragen "anders dan door misdrijf onder zich had".

Beoordeling Hoge Raad

Het bestanddeel "dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft" moet aldus worden uitgelegd dat niet enig door de verdachte begaan misdrijf ertoe heeft geleid dat hij het desbetreffende goed onder zich heeft gekregen (vgl. HR 13 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4573).

Blijkens de bewijsvoering heeft het Hof onder meer het volgende vastgesteld met betrekking tot het onder 2 bewezenverklaarde. De verdachte heeft in de periode van 10 januari 2012 tot en met 8 oktober 2013 in zijn hoedanigheid van penningmeester van sportvereniging C, zonder daartoe gerechtigd te zijn, geldbedragen overgeboekt van de bankrekening van sportvereniging C, te weten een bedrag van € 46.145,00 naar zijn eigen bankrekening en een bedrag van € 30.820,69 naar de bankrekening van, kort gezegd, A.

Daarnaast heeft het Hof blijkens de bewijsvoering met betrekking tot het onder 1 bewezenverklaarde vastgesteld dat de verdachte geldbedragen toebehorende aan zijn werkgever A heeft verduisterd, in welk verband hij onder meer in de periode 23 mei 2013 tot en met 18 juni 2013 bedragen van in totaal € 65.849,14 heeft overgeboekt naar de bankrekening van sportvereniging C.

Het kennelijke oordeel van het Hof dat sportvereniging C in de periode van 10 januari 2012 tot en met 8 oktober 2013 de door de verdachte in zijn hoedanigheid van penningmeester overgemaakte geldbedragen "anders dan door misdrijf onder zich had" en dat datzelfde daarom gold voor de verdachte in zijn hoedanigheid van penningmeester van sportvereniging C, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is, mede gelet op de onder 2.4.1 vermelde vaststellingen omtrent de verschillende betalingen die de verdachte heeft verricht, niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af de enkele omstandigheid dat de verdachte in de periode vanaf 23 mei 2013 tot en met 18 juni 2013 ook geldbedragen van A heeft verduisterd, onder meer door het storten van bedragen op de bankrekening van sportvereniging C.

Het middel faalt in zoverre.

Conclusie AG

32. In cassatie kan op basis van ’s hofs vaststellingen onbetwist van het volgende worden uitgegaan. De verdachte heeft met het oogmerk van toe-eigening meermalen overtollig kasgeld van A gestort op de bankrekening van C, waarna de verdachte die gelden vanaf de bankrekening van C overboekte naar zijn eigen rekening.

33. Ter terechtzitting zijn over deze ‘tweede’ geldstroom bewijsverweren gevoerd die het hof als volgt heeft samengevat en besproken (deels een herhaling van overwegingen die ik bij de bespreking van het eerste middel reeds heb geciteerd):

“Door de raadsman is naar voren gebracht dat verdachte van het onder feit 2 tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken omdat niet bewezen kan worden dat verdachte:

a. opzet had op wederrechtelijke toe-eigening van de bedragen die door verdachte op de rekening van C zijn gestort. De raadsman stelt hiertoe dat door verdachte de rekening van C slechts is gebruikt om de gelden afkomstig van A te parkeren.

b. het geld dat hij van de rekening van C heeft opgenomen door misdrijf onder zich had, zodat niet bewezen kan worden dat dit geld anders dan door misdrijf is verkregen. De raadsman stelt hiertoe dat het geld dat door verdachte op de rekening van C is gestort door misdrijf (verduistering van A ) is verkregen en verdachte het geld in zijn hoedanigheid van penningmeester van C dus niet 'anders dan door misdrijf onder zich had.

Het hof verwerpt verweren als genoemd onder a) en b).

Verdachte heeft het verduisterde geld van A, zonder dat het op één of ander wijze is geoormerkt, gestort op de rekening van C. Door deze storting heeft er vermenging plaats gevonden met de al op de die rekening aanwezige gelden. Vanaf dat moment was het C die de beschikkingsmacht had over het geld op de rekening en niet meer verdachte. Dat verdachte penningmeester was van C maakt dit niet anders.

Vervolgens heeft verdachte gelden van deze rekening kunnen overboeken naar zijn eigen privérekening omdat hij als penningmeester van C daartoe de mogelijkheid had. Niet is gebleken dat verdachte op de één of andere wijze door C gerechtigd was om deze gelden aan de rekening van C te onttrekken ten behoeve van zichzelf.

Verdachte heeft door zo te handelen opzettelijk gelden die een derde toebehoorden zich wederrechtelijk toegeëigend en omdat verdachte door zijn functie als penningmeester daartoe de mogelijkheid had, heeft verdachte deze gelden die verdachte niet toebehoorden, anders dan door misdrijf verkregen.”

34. Namens de verdachte is dus kort gezegd aangevoerd dat de verdachte heeft erkend dat hij overtollig kasgeld van A met het oogmerk van toe-eigening op de bankrekening van C heeft ‘geparkeerd’, waarna hij die gelden (thans in girale vorm) heeft overgeboekt naar een eigen bankrekening. Dat geld had de verdachte als penningmeester van C echter – niet anders dan – door misdrijf onder zich, namelijk door een reeds voltooide verduistering in dienstbetrekking bij A, terwijl C geheel niet is benadeeld. De overgeboekte geldbedragen behoorden niet C, maar – na voltooiing van de verduistering in dienstbetrekking – de verdachte zelf toe, aldus luidt het bewijsverweer.

35. In cassatie houdt de steller van het middel dit standpunt staande. ’s Hofs oordeel dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan verduistering van gelden van C is mitsdien onbegrijpelijk (gemotiveerd), namelijk doordat niet uit de bewijsmiddelen kan voortvloeien (1) dat de verdachte die geldbedragen anders dan door misdrijf onder zich had, en (2) dat deze geldbedragen toebehoorden aan C, aldus de steller van het middel.

36. ‘s Hofs oordeel luidt zoals gezegd dat de bij A verduisterde gelden niet zijn ‘geoormerkt’, en dat als gevolg daarvan op de bankrekening van C vermenging26 van de girale geldbedragen heeft plaatsgehad. Daardoor is het geld deel gaan uitmaken van het vermogen van C en leenden die gelden zich dus (ten tweede male) voor verduistering, aldus moet de motivering van het hof worden begrepen.

37. Daar waar het hof in zijn motivering van de verwerping van het bewijsverweer rept van de afwezigheid van de oormerking van het girale geld dat afkomstig is van A, en van vermenging daarvan met gelden op de bankrekening van C, heeft het hof wellicht (ook) het oog op hetgeen in civilibus ‘oneigenlijke vermenging’ pleegt te worden genoemd. Dat is de bijeenvoeging van zelfstandige zaken van gelijke soort die daardoor niet meer als zodanig zijn te individualiseren. Het antwoord op de eigendomsvraag wordt in dit leerstuk gezocht door toepassing van de regels van stelplicht en bewijslastverdeling; oneigenlijke vermenging is geen bij wet voorziene wijze van verkrijging of verlies van eigendom. Al met al vermoed ik echter dat ’s hofs civielrechtelijk geïnspireerde oordeel (zonder specifieke wettelijke basis) nog de meeste steun vindt in het civiele arrest HR 3 februari 1984 (Slis-Stroom).

38. De vraag is of de eigendomskwestie in deze zaak überhaupt civielrechtelijk moet worden benaderd. Aan begrippen die onderdeel zijn van het vocabulaire van het civiele recht kan in het strafrecht een van dat vocabulaire afwijkende, autonome betekenis toekomen die aanknoopt bij een uitleg die tegemoetkomt aan de strekking van de desbetreffende strafbaarstelling. Ook het begrip ‘toebehoren’, bestanddeel van art. 321 Sr, wordt doorgaans functioneel uitgelegd.

39. Dat hoeft anderzijds nog niet mee te brengen dat de betekenis van het begrip ‘toebehoren’ in een strafrechtelijke context zich geheel heeft losgeweekt van het civielrechtelijke perspectief op diezelfde werkelijkheid. Een genuanceerde benadering is aangewezen. Wat de werkelijkheid in casu typeert is dat we spreken over (giraal) geld. Afgezien van specifieke munten en bankbiljetten die alleen voor de verzamelaar een zekere meerwaarde kunnen hebben, is giraal en chartaal geld – en dat is kenmerkend – eenvoudig inwisselbaar voor ander giraal en/of chartaal geld. De rechthebbende heeft geen enkele baat bij het individualiseren van geld; het gaat hem uitsluitend om de waarde die dat geldbedrag in het maatschappelijke verkeer vertegenwoordigt. Degene die bijvoorbeeld geld uitleent verlangt niet specifiek dezelfde bankbiljetten terug, doch slechts het equivalent daarvan in geld. Die waarde is in maatschappelijk opzicht wel degelijk individualiseerbaar. Op mijn bankrekening staat ‘mijn’ geld, en als ik een deel daarvan abusievelijk overboek naar de bankrekening van een ander, staat ‘mijn’ geld in zoverre op de bankrekening van die ander. Als die ander zich bewust wordt van mijn abuis en die bankrekening vervolgens helemaal leeg trekt, gaat hij er met ‘mijn’ geld vandoor. Kortom, ook al is dat verband niet fysiek, er kan wel degelijk een causaal verband bestaan tussen het debiteren van de ene bankrekening en het crediteren van de andere. Zodoende visualiseert boekhouding een virtuele geldstroom die eveneens in de maatschappelijke werkelijkheid sporen nalaat en die vatbaar is voor individualisatie.

40. In dit licht bezien is de door het hof in casu gekozen civielrechtelijke benadering niet geheel vanzelfsprekend in het geval van giraal geld. Demeersseman achtte het mogelijk “dat het civielrechtelijke eigenaarschap en het strafrechtelijke toebehoorderschap zich niet in één hand bevinden. In dit opzicht zou aan de toebehorensrelatie in art. 321 Sr een sterker disharmonieus karakter toekomen.” Van der Velden in T&Cr Strafrecht noteert in lijn hiermee: “Voor de betekenis van ‘toebehoren’ lijkt aansluiting bij het civielrechtelijk eigendomsbegrip de hoofdregel, al is dat niet doorslaggevend (…). Voor onder meer geld geldt een afwijkende betekenis: gelden die iemand voor een ander bewaart, blijven, ook bij vermenging met het geld van de bewaarnemer, in strafrechtelijke zin als vermogenswaarde ‘toebehoren’ aan de bewaargever (…).”

41. Hiermee stroken ook de beschouwingen van Hofstee (onderstreping mijnerzijds): “Het voorgaande dwingt dus tot de slotsom dat men ‘aan een ander toebehoren’, althans als het om geld gaat, niet zou hebben op te vatten als ‘eigendom zijn van een ander’. Deze slotsom, hoezeer taalkundig gewaagd, moet mijns inziens aanvaard worden zowel om de hechtheid waarmede zij reeds gevestigd is als wegens de rechtvaardiging die zij vindt in de overweging dat enerzijds eigendom los van bezit door de aard van geld vrijwel wordt uitgesloten, anderzijds feiten als waarop de rechtspraak betrekking heeft met verduistering van eens anders eigendom gelijk staan in alles wat voor het strafrecht van belang is.”

42. Een toepasselijk geval, spiegelbeeldig aan het onderhavige, betreft HR 4 januari 2000. In die casus ging het om een tussenhandelaar (verdachte) die gekochte en betaalde obligaties niet overboekte naar de rekening van de koper/opdrachtgever, maar deze in pand gaf aan zijn eigen bank ter aanzuivering van een dekkingstekort. In ’s hofs oordeel lag besloten dat de obligaties op het moment van inpandgeving ‘toebehoorden’ aan de opdrachtgever in de zin van art. 321 Sr, ofschoon de obligaties op dat moment in depot werden gehouden op een rekening ten name van de tussenhandelaar. Dat oordeel getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk. Onjuist achtte de Hoge Raad de opvatting dat in dit geval slechts tot verduistering gekomen had kunnen worden indien het hof had vastgesteld dat de opdrachtgever ten tijde van de inpandgeving door de tussenhandelaar de eigendom – in civielrechtelijke zin – van die obligaties had verworven.

43. Ik noem dit geval uit 2000 ‘spiegelbeeldig’ aan het onderhavige, omdat in de voorliggende zaak niet justitie maar de verdediging zich in essentie beroept op de notie die aan HR 4 januari 2000 ten grondslag ligt: de (civiele) eigendom van enig vervangbaar en niet-individualiseerbaar goed komt niet per definitie toe aan degene aan wie het goed ‘toebehoort’ in de zin van art. 321 Sr, en vice versa. Met die stellingname wordt in veel jurisprudentie strafrechtelijke aansprakelijkheid onderbouwt. Thans beoogt de verdachte zich daarmee te vrijwaren van strafrechtelijke aansprakelijkheid. De vraag is of dat veel uitmaakt.

44. Ik meen dat ’s hofs bewijsoordeel in het licht van de voorgaande beschouwingen nadere motivering behoeft. ’s Hofs enkele verwijzing naar de civiele eigendom van het girale geld op de bankrekening van C overtuigt niet. Door in het midden te laten (1) of de storting van overtollig kasgeld van A op de bankrekening van C slechts bij wijze van ‘tussenstation’ onderdeel was van de uitvoering c.q. afhandeling van de verduistering in dienstbetrekking van kasgelden die aan A toebehoorden in de zin van art. 321 Sr (en niet aan C ), en (2) of de verdachte die inmiddels girale gelden (niet anders dan) door misdrijf onder zich had, heeft het hof de bewezenverklaring ontoereikend onderbouwd en acht ik de motivering van de verwerping van het bewijsverweer niet begrijpelijk.

45. Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.