Hoge Raad 8 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3498 Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 17 juni 2014 voor 1 subsidiair: verduistering en 2: witwassen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden.

Middel

Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft verzuimd het OM niet-ontvankelijk te verklaren in de strafvervolging voor het gedeelte van de ten laste gelegde periode dat op 27 december 2005 is verstreken.

Het hof heeft verdachte vrijgesproken van de strafverzwarende omstandigheid van artikel 323 Sr en veroordeeld voor het misdrijf van artikel 321 Sr, waarop een gevangenisstraf van drie jaren is gesteld. De strafvervolging verjaart dan na verloop van zes jaren. De inleidende dagvaarding is de eerste daad van vervolging. Deze dagvaarding is gedateerd 27 december 2011. Van een daad van vervolging in de zaak in de zes jaren die aan deze datum voorafgingen, is niet kunnen blijken. Het recht tot strafvervolging voor verduistering begaan voor 27 december 2005 is daarom vervallen.

Beoordeling Hoge Raad

De tenlastelegging is toegesneden op verduistering (art. 321 Sr.). Overtreding van deze bepaling wordt bedreigd met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren. Op grond van art. 70, eerste lid aanhef en onder 2°, Sr beloopt de verjaringstermijn dus zes jaren. De inleidende dagvaarding is op 27 december 2011 aan de verdachte betekend.

Nu tussen de betekening van de inleidende dagvaarding enerzijds en een deel van de tenlastegelegde periode anderzijds meer dan zes jaren zijn verlopen zou het recht tot strafvordering in zoverre zijn verjaard, tenzij de verjaring ingevolge art. 72 Sr door een daad van vervolging tegen de verdachte of tegen een ander mocht zijn gestuit.

Uit het vorenstaande vloeit dan ook rechtstreeks de mogelijkheid voort dat het Openbaar Ministerie ten tijde van de behandeling in hoger beroep slechts wat betreft een deel van de tenlastegelegde periode ontvankelijk was in zijn vervolging ter zake van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde. Dit brengt mee dat het Hof - dat ingevolge het voorschrift van art. 348 in verband met art. 415 Sv een onderzoek moest instellen naar de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie - ervan had moeten doen blijken of een zodanig onderzoek heeft plaatsgevonden. Nu het Hof niet aan die eis heeft voldaan, is de bestreden uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Het middel is terecht voorgesteld.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Conclusie AG: gevolgd

3.3. De ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging wordt geregeerd door de inhoud van de tenlastelegging. De rechter moet doen blijken de mogelijkheid van verjaring van dat recht te hebben onderzocht wanneer die mogelijkheid rechtstreeks uit de tenlastelegging voortvloeit. In de onderhavige zaak is als feit 1 subsidiair ten laste gelegd dat verdachte als beheerder van de Stichting [B] in of omstreeks de periode van 30 oktober 2002 tot en met 22 november 2002, in elk geval op één of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 30 oktober 2002 tot en met 31 december 2011, geld dat hij in die hoedanigheid, in elk geval anders dan door misdrijf, onder zich had, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend.

Deze tenlastelegging heeft dus in de eerste plaats betrekking op artikel 323 Sr. Op artikel 323 Sr is een gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren gesteld. De verjaringstermijn is ingevolge artikel 70 lid 1, aanhef en onder 3 Sr in de tenlastegelegde periode steeds twaalf jaren geweest. Subsidiair ziet de tenlastelegging op artikel 321 Sr, omdat ook is ten laste gelegd "in elk geval anders dan door misdrijf". En daar ligt wel een verjaringsvraag.

3.4. In zijn dissertatie verwijst Van Dorst naar de verhandelingen over verjaring van het vervolgingsrecht ingeval van samengestelde tenlasteleggingen in het proefschrift van Dirk Herman de Jong over de macht van de tenlastelegging. De Jong geeft als voorbeeld een tenlastelegging waarin verdachte primair van een misdrijf en subsidiair van overtreding wordt beschuldigd. Als de rechter vrijspreekt van het primaire misdrijf en het vervolgingsrecht voor de subsidiair ten laste gelegde overtreding is verjaard, dan zal uiteindelijk - na de vrijspraak van het primair tenlastegelegde - een niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de strafvervolging van de overtreding het gevolg moeten zijn. In de onderhavige zaak heeft het hof vrijgesproken van de beschuldiging voor zover die zag op artikel 323 Sr en veroordeeld voor de gewone verduistering van artikel 321 Sr. De verjaringstermijn voor een vervolging voor artikel 321 Sr is steeds zes jaren geweest.

3.5. Als de inleidende dagvaarding de eerste daad van vervolging was, is het vervolgingsrecht van het OM voor de eenvoudige verduistering van artikel 321 Sr, voor zover begaan voor 27 december 2005, vervallen.

Ik merk echter in dit verband het volgende op. Blijkens het proces-verbaal van het onderzoek in eerste aanleg van 16 november 2012 is sprake geweest van een medeverdachte, [betrokkene 3], de echtgenote van verdachte. De strafzaak tegen deze medeverdachte is gelijktijdig met die van verdachte behandeld. Op 1 januari 2006 heeft het eerste lid van artikel 72 Sr zijn thans nog geldende inhoud gekregen. Daarvoor luidde het eerste lid aldus, dat elke daad van vervolging de verjaring stuit, mits die daad de vervolgde bekend of hem betekend zij. Als na 1 januari 2006 wel tegen de medeverdachte, maar niet tegen verdachte een daad van stuiting is ondernomen, kan ook in de strafvervolging tegen verdachte voor verduistering begaan vóór 27 december 2005 een nieuwe verjaringstermijn zijn begonnen en zou de vervolgingsverjaring ook ten aanzien van verdachte tussendoor kunnen zijn gestuit.

Voor zover de tenlastelegging verdachte beschuldigt van verduistering na 27 december 2005 is het vervolgingsrecht in ieder geval nog niet verjaard.

3.6. Als zich tot 27 december 2011 geen stuiting van de vervolgingsverjaring heeft voorgedaan, hetzij door een daad van vervolging van verdachte zelf, hetzij door een daad van vervolging van zijn medeverdachte, is het vervolgingsrecht van het tenlastegelegde voor zover dat zou zijn begaan voor 27 december 2005 vervallen. In zoverre volg ik de steller van het middel. De steller van het middel meent dat in dat geval niet kan worden volstaan met de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie voor de periode vóór 27 december 2005, maar dat ook zal moeten worden onderzocht of verduistering bewezen kan worden in de periode daarna.

3.7. Het eerste middel is gegrond voor zover het er over klaagt dat het hof, toegekomen aan de beoordeling van het als 1 subsidiair ten laste gelegde feit, ervan uit lijkt te zijn gegaan dat het vervolgingsrecht voor de gehele ten laste gelegde periode onaangetast was. Dat is niet zonder meer evident. Maar welke consequenties dat moet hebben voor de veroordeling van feit 1 subsidiair en feit 2 wil ik aan de orde stellen in samenhang met de bespreking van het tweede middel.

Lees hier de volledige uitspraak.