Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 9 november 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:8965

Door de verdediging is betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard vanwege:

a. schending van een met de beginselen van behoorlijk strafprocesrecht strijdige vervolgingsbeslissing;

b. het handelen in strijd met de ATV-richtlijnen.

Door de hiervoor onder a. en b. genoemde schendingen, ieder afzonderlijk maar ook in onderlinge samenhang bezien dient het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van verdachte.

Ter onderbouwing van voornoemd standpunten wordt door de verdediging het volgende aangevoerd.

Ad a. De verdediging stelt zich op het standpunt, onder verwijzing naar hetgeen in de pleitnotities is aangevoerd, dat door de beslissing van het openbaar ministerie om de zaken tegen de medeverdachten medeverdachte 1 en medeverdachte 2, beiden werkzaam bij het kantoor naam kantoor te seponeren en daarentegen verdachte te vervolgen, het gelijkheidsbeginsel is geschonden en is gehandeld in strijd met het verbod op willekeur.

Ad b. De verdediging stelt zich op het standpunt dat het nadeel dat de Staat heeft geleden €0 dan wel hooguit €83.365 heeft bedragen en dat daarom niet is voldaan aan de voorwaarden die in de Aanmeldings-, Transactie- en Vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten en douanedelicten (hierna: de ATV-richtlijnen) van zowel 2006 als die van 2010 voor vervolging zijn gesteld.

De verdediging verwijst hiertoe naar een nadeelberekening die is gemaakt door naam, advocaat-belastingdeskundige, welke berekening als productie 2 bij de pleitnotities van de verdediging is gevoegd.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft betoogd dat het openbaar ministerie zich niet kan vinden in de aannames en veronderstellingen waarop de verdediging de verweren met betrekking tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie stoelt en is van oordeel dat het openbaar ministerie geheel ontvankelijk is in de vervolging.

Overwegingen Hof

Ad a. Het is aan het openbaar ministerie om binnen de gegeven beleidsvrijheid – daargelaten de voor rechtstreeks belanghebbenden bestaande beklagmogelijkheden van artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering – te beslissen of strafvervolging al dan niet opportuun is. Slechts indien het openbaar ministerie in redelijkheid niet tot vervolging had kunnen besluiten of wanneer anderszins sprake is van schending van enig beginsel van behoorlijke procesorde kan het recht tot strafvervolging vervallen worden verklaard.

Aan het hof is in casu niet gebleken van enige strijd met het gelijkheidsbeginsel dan wel willekeur in het kader van de vervolging van verdachte. Het is denkbaar dat de betrokken medewerkers van naam kantoor strafrechtelijk waren vervolgd, maar hun positie is gezien in het geheel van feiten en omstandigheden anders dan die van verdachte. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat de zaken van gelijke orde zijn aan die van verdachte, nu die medewerkers van naam kantoor zich in een andere situatie bevinden dan verdachte. Het was verdachte die opdracht gaf tot het zakelijk verwerken van de beleggingen en die een direct aanzienlijk financieel belang had bij de tenlastegelegde feiten. Nu er geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, kan niet gezegd worden dat het openbaar ministerie door verdachte te vervolgen, gehandeld heeft in strijd met het verbod op willekeur. Het verweer wordt verworpen.

Ad b. De verdachte wordt verdacht van overtredingen van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van de officier van justitie zijn van belang de Aanmeldings-, Transactie- en Vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten en douanedelicten 2006 (ATV 2006) en de Aanmeldings-, Transactie- en vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten en douanedelicten 2010 (ATV 2010). Volgens de in de ATV 2010 opgenomen overgangsregeling behouden de ATV-richtlijnen 2006 voor zaken die voorafgaande aan 1 januari 2010 voor het selectieoverleg zijn aangemeld, hun geldigheid. In de richtlijnen wordt, op grond van de omvang van het fiscaal nadeel, aangegeven of in beginsel voor bestuurlijke dan wel strafrechtelijke afdoening wordt gekozen.

In het tripartiteoverleg van 18 mei 2011 is besloten om door de FIOD een strafrechtelijk onderzoek te doen instellen. Gelet hierop zijn de ATV-richtlijnen van 2010 van toepassing.

Volgens de ATV-richtlijnen 2010 liggen de grenzen voor het fiscale nadeel bij categorie I zaken tussen €10.000 en €125.000 en bij categorie II zaken op een nadeel van minimaal €125.000. Bij de categorie I zaken wordt tot strafvervolging overgegaan indien naast het fiscale nadeel één van de in de ATV-richtlijnen opgenomen aspecten aan de orde is. Bij de categorie II zaken word bij overschrijding van het nadeel van €125.000 in beginsel strafrechtelijk vervolgd.

De omvang van de te weinig geheven belasting moet worden bepaald aan de hand van de gegevens zoals die beschikbaar waren op het moment van het nemen van de vervolgingsbeslissing. Door de FIOD is berekend dat het nadeel voor de Belastingdienst €183.419 bedroeg. Nu dit bedrag de grensbedragen van voornoemde ATV-richtlijnen ruimschoots overtreft, kon het Openbaar Ministerie tot strafvervolging van verdachte overgaan. Dat achteraf is gebleken dat het bedrag dat door de FIOD destijds is berekend wellicht naar beneden had moeten worden bijgesteld, doet daar niet aan af nu het hof geen reden heeft om aan te nemen (en deze ook door de verdediging niet is aangevoerd) dat het nadeelbedrag toen bewust en in strijd met de belangen van verdachte te hoog is vastgesteld. Ook het feit dat verdachte nadien met de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten waardoor verdachte ruim €118.000 aan de fiscus heeft betaald doet hier niet aan af. Bovendien is er in deze strafzaak ook nog sprake van vervolging voor het valselijk opmaken van verschillende rapporten met betrekking tot de jaarrekening van de vennootschap van verdachte over verschillende jaren, zodat er sprake is van een combinatie van fiscale delicten met een of meer niet-fiscale delicten als bedoeld in “5. Het nadeel en de overige aspecten” van de ATV-richtlijnen.

Conclusie

Gelet op het bovenstaande, ook in onderlinge samenhang bezien, verwerpt het hof de verweren van de verdediging. Derhalve is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.

Beoordeling Hof

Te weinig belasting geheven

In de jaarrekeningen en aangiftes vennootschapsbelasting over de jaren 2006, 2007 en 2008 zijn de effectenrekeningen in beheer bij vermogensbeheerder en bank 1 door naam kantoor als zakelijk vermogen aangemerkt en de diverse aan- en verkooptransacties met het geld op deze rekeningen in de B.V. verwerkt.

Het koersresultaat van de effecten over deze jaren was als volgt:

2006: €37.527;

2007: €-245.221;

2008: €-185.204.

Zoals de rechtbank reeds onder ‘de feiten’ heeft vastgesteld heeft verdachte beide rekeningen in maart 2006 geopend op zijn eigen naam. Ook de vermogensbeheer-overeenkomsten die hij is aangegaan met vermogensbeheerder en bank 1 staan op zijn naam en in beide overeenkomsten is opgenomen dat vermogensbeheerder en bank 1 voor rekening en risico van verdachte het vermogen beheren. Uit niets blijkt dat er voor rekening en risico van bedrijf is belegd en dat bedrijf de rechthebbende is van de beleggingen.

Daarnaast hebben er diverse handelingen plaatsgevonden die wijzen op een aanwending van de effectenrekeningen in privé:

De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of de door verdachte geopende effectenrekeningen mochten worden aangemerkt als zakelijk vermogen en als zodanig mochten worden opgenomen in de jaarrekeningen van bedrijf en de aangiftes vennootschapsbelasting (en dus niet in de aangiftes inkomstenbelasting van verdachte).

De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend.

Opzet

De tweede vraag die de rechtbank dient te beantwoorden is of er sprake is van opzet bij verdachte. Verdachte stelt zich op het standpunt dat hij zich altijd heeft laten bijstaan en adviseren door naam kantoor en mocht vertrouwen op hun oordeel dat het aanmerken van de effectenrekeningen als zakelijk vermogen mogelijk was.

Bij de beoordeling of verdachte (voorwaardelijk) opzettelijk heeft gehandeld, komt het pleitbare standpunt en de rol van de accountant in beeld. Bij die beoordeling speelt een rol in hoeverre verdachte op basis van verdedigbare of pleitbare standpunten, al dan niet versterkt door of gebaseerd op een standpunt van de behandelend accountant, redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij aangifte heeft gedaan, toelaatbaar was. Daarnaast is van belang of het pleitbare standpunt is gebaseerd op juiste en volledige, door de verdachte te verstrekken, feiten.

Administratief is de belegging vanaf 2006 als zakelijk geboekt. Deze administratie is echter pas in 2008 opgemaakt

De rechtbank betrekt tevens bij haar oordeel dat op het moment dat verdachte de vermogensbeheerovereenkomsten met vermogensbeheerder en bank 1 heeft gesloten en de beleggingsrekeningen heeft geopend zich ook niet heeft laten adviseren op dit punt. Verdachte heeft immers verklaard dat hij de rekeningen op zijn eigen naam heeft geopend omdat dit makkelijker was zonder er echt over te hebben nagedacht of dit fiscale consequenties kon hebben.

Verdachte heeft door op deze wijze te handelen willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de jaarrekeningen van bedrijf over de jaren 2006, 2007 en 2008 onjuist en daarmee vervalst waren en dat de aangiftes vennootschapsbelasting van bedrijf en de aangiftes inkomstenbelasting van verdachte over deze jaren onjuist waren."

Opzet

Het hof acht het standpunt van verdachte dat hij niet met opzet heeft gehandeld maar slechts slordig is geweest niet aannemelijk.

De vermogensbeheerovereenkomsten die zijn aangegaan met vermogensbeheerder en bank 1 zijn door verdachte in privé getekend (en niet als vertegenwoordiger/bestuurder van bedrijf). Verdachte heeft deze overeenkomsten nooit aan naam kantoor laten zien. Nadat de verbalisant van de FIOD hem de vermogensbeheerovereenkomst aangegaan met van bank 1 heeft laten zien, heeft medeverdachte 2 hierover als volgt verklaard:

"Ik kan mij deze overeenkomst niet herinneren. Ik denk dat ik de overeenkomst nooit heb gezien. Bij het openen van de beleggingsrekening ben ik niet betrokken geweest."

Pleitbaar standpunt

Van een pleitbaar standpunt is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad sprake indien naar objectieve maatstaven voor het ingenomen standpunt, ook al wordt dit ten slotte onjuist gevonden, zodanige argumenten zijn aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat de betrokkene door het innemen van dat standpunt dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting wordt geheven (vgl. onder meer HR 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105, BNB 1993/193).

Hetgeen door en namens verdachte is betoogd brengt naar het oordeel van het hof geen pleitbaar standpunt met zich. Het hof heeft vastgesteld dat verdachte privé-beleggingsverliezen ten laste van de vennootschap heeft gebracht. Dergelijke verliezen kunnen op geen enkele wijze met terugwerkende kracht ten laste van het ondernemingsvermogen van een vennootschap worden gebracht en het staat de vennootschap ter zake van dergelijke door de verdachte in privé geleden verliezen niet vrij die tot de hare te rekenen.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden met een proeftijd van 2 jaar en een taakstraf voor de duur van 150 uur.

Lees hier de volledige uitspraak.