Gerechtshof 's-Hertogenbosch 22 oktober 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:3260

Projectontwikkelaar Harry Muermans is in hoger beroep veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf wegens valsheid in geschifte en feitelijk leiding geven aan witwassen.

Eerder had de rechtbank verdachte veroordeeld tot negen maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Het hof verandert dat in een geheel voorwaardelijke straf van zes maanden. Volgens het Hof heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het meermalen plegen van valsheid in geschrift en feitelijk leiding geven aan witwassen. Ook moet hij de Nederlandse staat een bedrag van ruim €1,3 miljoen terugbetalen. Verdachte was als directeur van het Universum Vastgoed, verantwoordelijk voor een ontwikkelingsovereenkomst tussen het Bouwfonds en het Philips Pensioenfonds. De directeur van het Philips Pensioenfonds liet zich hiervoor rijkelijk belonen. Verdachte zorgde er met behulp van een andere BV voor dat geld kon worden doorgesluisd naar de directeur van Philips Pensioenfonds door valse overeenkomsten te tekenen. De fraude maakte deel uit de roemruchte Klimop-zaak, een onderzoek naar vastgoedfraude ter waarde van 250 miljoen euro.

Rol accountant

Als dank kreeg Muermans van het Philips Pensioenfonds een aandelenpakket. Dat leverde hem 1.349.005 euro op. Met behulp van een BV waste hij dat geld wit. Dat bedrag moet Muermans nu dus terugbetalen. De vastgoedbaron heeft altijd ontkend schuldig te zijn. Hij wees steeds op zijn financiële rechterhand, voormalig register-accountant Frische met wie hij 20 jaar samenwerkte. Frische zou de onderhandelingen hebben gedaan en steeds naar buiten toe actief zijn geweest. Anders dan de rechtbank sluit het hof niet uit dat de accountant toch een grotere rol had dan tot nu toe is aangenomen. Zo leidt het hof uit het dossier onder meer af dat de accountant actief betrokken was bij de omzetting van diverse bv’s’, dat deze bv’s statutair en feitelijk werden gevestigd op het adres van de accountant , dat de accountant samen met Muermans directeur was van een bv en daarin een aandeel van 5% had, dat de accountant contacten had met betrokkenen in het project Eurocenter (een bouwproject op de Amsterdamse Zuid-As) en dat hij belangrijke documenten heeft ondertekend.

Geen bewijs dat hij niets wist

Naar het oordeel van het hof brengt dit voorbehoud op zichzelf echter nog niet mee dat dit tot de conclusie zou moeten leiden dat Muermans geen wetenschap en betrokkenheid heeft gehad bij de totstandkoming van de tenlastegelegde valse overeenkomsten. Het hof acht, ook anders dan de verdediging naar voren heeft gebracht, niet aannemelijk geworden dat Muermans door de accountant op geraffineerde wijze om de tuin is geleid en dat de accountant de naam en positie van Muermans heeft misbruikt om zelf aan tafel te komen bij de grote partijen in het project Eurocenter.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De verdediging heeft een aantal verweren gevoerd als verwoord in de pleitnotitie die zien op de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie als rechtsgevolg op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv).

Het hof stelt dienaangaande het volgende voorop.

Art. 359a Sv houdt – voor zover hier toepasselijk – in dat de strafrechter, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, kan bepalen dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Een vormverzuim kan worden omschreven als het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften. Bij de beoordeling van een vermeend vormverzuim houdt de strafrechter rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Voor wat betreft het belang dat door het vormverzuim is geschonden, geldt als uitgangspunt dat het belang van de verdachte geschonden dient te zijn en niet dat van een ander. Ter zake van de beoordeling van de ernst van het verzuim zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan en kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. Bij de beoordeling van het nadeel is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

De Hoge Raad heeft in bestendige jurisprudentie uitgemaakt dat niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Er moet dan echter sprake zijn van een zodanig ernstig verzuim dat niet volstaan kan worden met bijvoorbeeld strafverlaging of bewijsuitsluiting. Bijvoorbeeld in geval een vervolging heeft plaatsgevonden in flagrante strijd met de beginselen van behoorlijke procesorde (vgl. HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 en HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rov. 3.6.5.).

Bij een inbreuk op de verdedigingsrechten die niet onder het bereik van art. 359a Sv valt, komt de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie niet in aanmerking, behoudens in het uitzonderlijke geval dat die inbreuk van dien aard is en zodanig ernstig dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Daarbij verdient opmerking dat het in de eerste plaats moet gaan om een inbreuk die onherstelbaar is en die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is gecompenseerd. Bovendien moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen – in de bewoordingen van het EHRM – dat "the proceedings as a whole were not fair" (vgl. HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, rov. 2.3.3 en 2.3.4.).

Ten slotte kan een de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie als rechtsgevolg in beeld komen indien is gehandeld in strijd met de grondslagen van het strafproces (m.n. verdeling van bevoegdheden OM/rechter) en dat dan zelfs in geval er niet verwijtbaar is gehandeld en zonder schending van de belangen van verdachte (vgl. HR 1 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1143/NJ 1999/567, rov. 3.6-3.8 en HR 3 juli 2001, ECLI:NL:HR:AB2732, rov. 3.4 en 3.6).

Het eerste deel van de verweren van de verdediging (tot en met punt 125, pagina 20 van de pleitnotitie) heeft betrekking op de handelwijze van het Openbaar Ministerie in het kader van door verdachte gevoerde art. 36 Sv procedures.

Artikel 36 lid 1 Sv (oud) houdt, voor zover van belang, het volgende in:

Wordt eene vervolging niet voortgezet, dan kan het gerecht in feitelijken aanleg, voor hetwelk de zaak het laatst werd vervolgd, op het verzoek van den verdachte of op voordracht van de rechter-commissaris op de voet van artikel 180, verklaren dat de zaak geëindigd is.

In casu zijn door de verdachte meerdere verzoeken ex art. 36 Sv (oud) aangespannen.

Het hof overweegt dat op basis van artikel 359a Sv het hof, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, hiervan de gevolgen kan bepalen. Echter, het hof oordeelt dat de procedure van art. 36 Sv (oud – naar huidig recht art. 29f Sv) een andere is. De functie die art. 36 Sv (oud) had om te voorzien in een officiële vaststelling van het beëindigd zijn van de vervolging met het oog op de daaraan verbonden rechtsgevolgen, is veranderd en ziet tegenwoordig meer op het ter discussie stellen van het gebrek aan voortvarendheid bij het verrichten van het noodzakelijke opsporingsonderzoek en de vraag of de redelijke termijn is geschonden (vgl. de cassatie in het belang der wet door AG Knigge van 28 mei 2019, ECLI:NL:PHR:2019:575 en HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1472). Echter, in de zelfstandige (raadkamer)procedure van art. 36 Sv (oud) staan daarbij in beginsel niet de vragen van art. 350 Sv ter zake van het strafbare feit en de mogelijk strafbare verdachte centraal. Het hof acht dan ook vermeende verzuimen in dezen niet relevant in het kader van de beantwoording van de vraag ter zake de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de onderhavige zaak waar de genoemde vragen van art. 350 Sv wel centraal staan.

Nu genoemde procedure naar de mening van het hof los staat van het onderhavige onderzoek, kunnen eventuele omissies die in het kader van deze procedure zijn opgetreden niet leiden tot de in art. 359a Sv genoemde gevolgen, waaronder eventuele niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Het hof gaat dan ook aan alle verweren die met deze procedure samenhangen voorbij.

Het tweede onderdeel van de niet-ontvankelijkheidsverweren (tot punt 151, p. 24) wordt benoemd als schending van het beginsel van zuiverheid van oogmerk en heeft betrekking op de vraag of het onderzoek Clematis in 2011 is aangevangen, zoals door het Openbaar Ministerie is betoogd, of reeds in 2008, zoals door de verdediging is betoogd, nu verdachte al in 2008 door de politie is bevraagd. Het hof constateert dat het hier aan de orde zijnde punt uitsluitend betrekking heeft op de lengte van de procedure. Wanneer de stelling van de raadsman juist is, zou de procedure en daarmee de redelijke termijn al in 2008 zijn ingegaan, en uitgaande van het standpunt van het Openbaar Ministerie in 2011.

Het derde onderdeel van de niet-ontvankelijkheidsverweren heeft betrekking op de overschrijding van de redelijke termijn (onderdelen 163 t/m 209, p. 31).

Naar aanleiding van de verweren genoemd in het tweede en derde onderdeel overweegt het hof het volgende.

Naar het oordeel van het hof is de duur van de strafprocedure geen reden die er toe kan leiden dat het Openbaar Ministerie niet meer kan worden ontvangen in de strafvervolging. Overschrijding van de redelijke termijn leidt gezien bestendige jurisprudentie immers in beginsel niet tot niet-ontvankelijkverklaring, ook niet in uitzonderlijke gevallen (vgl. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, rov. 3.21 en meer recent HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1472, rov. 4.6.1). Of deze procedure nu een aanvang heeft genomen in 2008 of in 2011, maakt voor de vraag van de niet-ontvankelijkheid op grond van al dan niet overschrijding van de redelijke termijn dan ook niet uit.

De strekking van het in artikel 6 van het EVRM neergelegde vereiste van behandeling binnen een redelijke termijn is dat de verdachte niet te lang in onzekerheid verkeert omtrent de uitkomst van zijn zaak. Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat politie of justitie doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte hebben aangestuurd op een lang tijdsverloop, is dat naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden. Nu het hof naast de overschrijding van de redelijke termijn geen vormverzuimen constateert, komt het onderdeel van het betoog van de raadsman dat gewijd is aan de mogelijkheid dat een overschrijding van de redelijke termijn in combinatie moet worden gezien met andere vormverzuimen, niet aan de orde.

Bij de bespreking van de redelijke termijn komt het hof op het punt van de aanvang van de redelijke termijn nog terug.

Het hof verwerpt alle verweren betreffende de vraag of het Openbaar Ministerie in zijn vervolging in hoger beroep kan worden ontvangen.