Gerechtshof Amsterdam 28 september 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3948

De verdachte werkte in de jaren tachtig en negentig als hoogleraar en afdelingshoofd Interne Oncologie bij zowel de Daniel den Hoed Kliniek als het Academisch Ziekenhuis Rotterdam (thans Erasmus Medisch Centrum). Daarbij ontving hij in zijn hoedanigheid als afdelingshoofd betalingen van de farmaceutische industrie met wie hij contracten sloot om nieuwe medicijnen te testen. De hoogte van deze vergoeding verschilde per contract. Deze betalingen, die – bij gebrek aan contra-indicaties – als inkomsten kunnen worden aangemerkt, werden niet op een van de Nederlandse bankrekeningen van verdachte gestort, maar op Luxemburgse bankrekeningen. Verdachte heeft de saldi van deze Luxemburgse bankrekeningen – en dus het ontvangen inkomen en vermogen – nooit opgegeven in zijn aangiften inkomstenbelasting. De betalingen heeft hij ontvangen van 1986 tot 2005.

Er zijn geen gegevens van de Luxemburgse bankrekeningen bekend van vóór 2002. Vast staat dat er op 31 december 2002 in totaal € 2.246.067, - op de Luxemburgse bankrekeningen van verdachte stond. Nu verdachte het in Luxemburg ontvangen geld deels heeft gebruikt om te beleggen, is niet meer nauwkeurig te achterhalen welk deel van dit geld rechtstreeks afkomstig is van betalingen door de farmaceutische industrie en welk deel het resultaat is van vermogensaanwas door rendement en beleggingen.

In totaal heeft verdachte in de jaren 2003 tot en met 2013 € 2.209.750, - contant opgenomen van de Luxemburgse bankrekeningen en € 908.331,61 aan deze bankrekeningen onttrokken middels betalingen met zijn creditcard(s). In totaal heeft verdachte in de periode van 2003 tot en met 2013 dus € 3.118.081,61 onttrokken aan de Luxemburgse bankrekeningen. Verdachte heeft de Luxemburgse bankrekeningen in 2013 opgeheven, omdat hij begrepen had dat het Luxemburgse bankgeheim zou worden opgegeven. Daartoe heeft hij in 2013 drie keer contant geld opgehaald in Luxemburg en op de plek van het reservewiel (in de achterbak zijn auto) vervoerd naar Nederland. Een aanzienlijk deel van dit geld heeft hij bewaard in de ruimte van de mechanische ventilatie van zijn woning aan adres 1.

Verdachte heeft in deze periode contant geld gegeven aan zijn kinderen naam 1 en
naam 2 om in hun levensonderhoud te voorzien. Van dat geld betaalden zij ook huur aan verdachte voor de woningen waarin zij verbleven en die aan verdachte toebehoorden. Daarnaast gaf verdachte ook contant geld aan naam 4, mede voor het doen van betalingen namens hem of het overmaken van geld naar zijn bankrekening(en). Ook naam 2 heeft betalingen namens verdachte gedaan. In deze periode heeft verdachte geen geld van zijn Nederlandse bankrekeningen gebruikt voor het doen van boodschappen of het doen van aankopen in kledingwinkels en/of drogisterijen, geen geld van zijn Nederlandse bankrekeningen gebruikt voor het betalen in restaurants of hotels en heeft hij zijn Nederlandse bankrekeningen nauwelijks gebruikt voor het betalen van vaste lasten. Ten slotte heeft verdachte in deze periode ook in totaal € 26.250, - op zijn Rabobank-betaalrekening en € 118.350, - op zijn ABN AMRO-betaalrekening gestort.

Tijdens een doorzoeking van de woning van verdachte op 10 juni 2014 is in totaal € 785.165, - in de woning van verdachte aangetroffen. Het merendeel van dit geld bevond zich in meergenoemde ruimte van het mechanische ventilatiesysteem van de woning. Daarnaast bevond zich ook een aanzienlijk geldbedrag in een envelop in een kastje.

Niet-ontvankelijkheid OM

Door de verdediging is aangevoerd dat het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te verklaren in de strafvervolging, dan wel dat het hof dient te komen tot uitsluiting van het tegen de verdachte vergaarde bewijs en op grond daarvan de verdachte dient vrij te spreken van het hem ten laste gelegde. Daartoe heeft de verdediging, kort gezegd, gesteld dat aan de onderhavige strafvervolging een onderzoek op grond van artikel 53 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) ten grondslag ligt, dat op onrechtmatige wijze is uitgevoerd door de Belastingdienst. Het door de Belastingdienst in samenwerking met de FIOD en het openbaar ministerie opgezette project Debet Credit is onrechtmatig omdat controlebevoegdheden zijn gebruikt voor een ander doel dan waarvoor ze bedoeld zijn, te weten voor de opsporing. In dit verband is door de verdediging de nadere stelling betrokken dat de toepassing van de controlebevoegdheden is aan te merken als een (onrechtmatige) ‘fishing expedition’ en het artikel 53 Awr-onderzoek (ten onrechte) niet beperkt is gebleven tot een onderzoek naar zogeheten ‘basisgegevens’ van ‘administratieplichtigen’ in de zin van artikel 53 Awr. De verdediging heeft in dit verband nog gesteld dat van een verstrengeling tussen controle en opsporing blijkt uit media-uitlatingen van het openbaar ministerie en uit het document van het ‘project-debet-en-creditcards’ waaruit blijkt van afstemming tussen het openbaar ministerie, de FIOD en het Functioneel Parket. Voorts is door de verdediging aangevoerd dat artikel 53 Awr geen deugdelijke grondslag biedt voor de privacy-schendingen die hebben plaatsgevonden en dat het openbaar ministerie (mede) verantwoordelijk is te houden voor deze onrechtmatigheden.

Door de advocaat-generaal is geconcludeerd tot verwerping van de op dit punt gevoerde verweren. De advocaat-generaal heeft daartoe, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat het openbaar ministerie geen rol heeft vervuld bij het inzetten van de bevoegdheid van artikel 53 Awr door de Belastingdienst, terwijl voorts de (brede) toepassing van de bevoegdheid van art 53 Awr in vergelijkbare gevallen door de rechter is getoetst en de privacy-inbreuk die van deze toepassing het gevolg is geweest, als gerechtvaardigd moet worden aangemerkt.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Door de verdediging is een beroep gedaan op artikel 359a Sv, waarin is bepaald dat, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, de rechter kan bepalen dat de officier van justitie in de strafvervolging niet ontvankelijk is, bewijsuitsluiting kan volgen dan wel de straf kan worden verminderd. Ook kan de rechter het laten bij een enkele constatering van het verzuim. Bij de beoordeling van het gevoerde verweer is dan ook in de eerste plaats van belang of de gestelde schendingen hebben plaatsgevonden in een ‘voorbereidend onderzoek’ als bedoeld in artikel 359a Sv. Wat een voorbereidend onderzoek is, is neergelegd in artikel 132 Sv: het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. In dit verband is voorts van belang dat op grond van art. 132a Sv onder opsporing moet worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

Ingevolge vaste rechtspraak heeft het ‘voorbereidend onderzoek’ in art. 359a Sv betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek.

Voorts dienen volgens die rechtspraak onder de vormverzuimen, begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte met name die vormverzuimen te worden begrepen die normschendingen bij de opsporing vormen (HR 18 april 2017, ECLI:HR:2017:706).

In de onderhavige zaak blijkt dat de door de verdediging aan de orde gestelde, in de visie van de verdediging als onrechtmatig aan te merken, handelingen zijn uitgevoerd door de belastingdienst. De controlebevoegdheid van artikel 53 Awr is door de Belastingdienst gebruikt in het ‘project debet-creditcards’, welk project was gericht op het identificeren van belastingplichtige houders van creditcards van buitenlandse bankrekeningen teneinde de juistheid of volledigheid van de belastingaangiften van deze personen te controleren. Pas nadat aan de hand van de (niet op een specifieke belastingplichtige gerichte) inzet door de Belastingdienst bleek van vermoedens van strafbare feiten, specifiek ten opzichte van de verdachte, is door het openbaar ministerie een opsporingsonderzoek tegen de verdachte gestart. De omstandigheid dat sprake is geweest van coördinatie van werkzaamheden tussen de Belastingdienst, de FIOD en het Functioneel Parket, leidt niet tot de vaststelling dat bij de uitoefening van de controlebevoegdheden door de Belastingdienst sprake was van een opsporingsonderzoek, nu er daarbij niet sprake was van een onderzoek in verband met strafbare feiten, onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Er is dan ook, wat er overigens ook zij van de stellingen van de verdediging ten aanzien van de uitoefening van de bevoegdheden door de Belastingdienst, niet sprake van een verzuim van vormen in het voorbereidend onderzoek, als bedoeld in artikel 359a Sv.

Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat het verweer, strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging, dan wel tot bewijsuitsluiting, wegens verzuim van vormen wordt verworpen

Ook overigens leidt het door de verdediging aangevoerde niet tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie dan wel tot uitsluiting van het vergaarde bewijs. Daarbij heeft het hof nog in beschouwing genomen dat de door de Belastingdienst ontwikkelde activiteiten naar hun aard de strekking hadden de juistheid van de belastingheffing te controleren. Voorts leidt de door de verdediging gestelde inbreuk op de privacy van de verdachte die door het handelen van de Belastingdienst zou zijn aangebracht, niet tot het oordeel dat het gebruik van de vergaarde gegevens strijd met het in artikel 6 EVRM neergelegde recht van de verdachte op een eerlijk proces oplevert.

Het hof verwerpt derhalve de verweren.

Feit 2

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het onder 2 tenlastegelegde – de belastingfraude – bewezen kan worden verklaard. De verdediging heeft vrijspraak bepleit, onder verwijzing naar het aangevoerde verweer strekkende tot uitsluiting van het bewijs.

Zoals hiervoor overwogen, verwerpt het hof het verweer, strekkende tot uitsluiting van het bewijs. Het hof stelt voorts vast dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft bekend. Het hof acht het ten laste gelegde als nader aan te geven, wettig en overtuigend bewezen.

Feit 1

De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken van de witwashandelingen die onder de letteraanduidingen a, b en h aan de verdachte zijn ten laste gelegd. De advocaat generaal heeft aangegeven in zoverre in het oordeel van de rechtbank te berusten. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank ten aanzien van deze onderdelen van het ten laste gelegde en zal de verdachte van deze onderdelen van het aan hem tenlastegelegde vrijspreken.

De advocaat generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het onder 1 tenlastegelegde feit – gewoontewitwassen – kan worden bewezen en heeft daartoe aansluiting gezocht bij de overwegingen en de bewezenverklaring van de rechtbank op de afzonderlijke handelingen die dit gewoontewitwassen constitueren.

De verdediging heeft primair vrijspraak bepleit en wel op meerdere gronden. Allereerst kan het bestanddeel ‘uit misdrijf afkomstig’ slechts worden gebaseerd op de eigen verklaring van de verdachte, wat bij gebreke aan overig bewijs onvoldoende is om tot een bewezenverklaring te komen. Daarnaast ontbreekt het bewijs dat ‘de concrete witwasvoorwerpen’ (het hof begrijpt: zoals omschreven achter de respectievelijke met letters onderscheiden gedachtestreepjes in de tenlastelegging) geheel of gedeeltelijk uit misdrijf afkomstig zijn.

Voorts heeft de verdediging vrijspraak bepleit ten aanzien van een aantal – onder de met letters onderscheiden gedachtestreepjes in de tenlastelegging aangeduide – witwashandelingen. Daartoe heeft de verdediging van aanzien van die handelingen gesteld dat die niet kunnen worden aangemerkt als gericht op het verhullen van de criminele herkomst van de betreffende geldbedragen. Daarnaast heeft de verdediging gesteld dat vrijspraak dient te volgen, voor zover het gaat om geldstortingen op naam van naam 3, nu laatstgenoemde zelf van witwassen is vrijgesproken.

Subsidiair heeft de verdediging bepleit dat de (hiervoor bedoelde) voorwerpen van het witwassen bepaald dienen te worden tot maximaal de waarde van het fiscaal nadeel.

Met betrekking tot de primair bepleite vrijspraak overweegt het hof als volgt.

Ten aanzien van het verweer dat de eigen, bekennende, verklaring van de verdachte ontoereikend is voor een bewezenverklaring, overweegt het hof dat het verweer miskent dat het voorschrift van artikel 341, vierde lid, Sv – waar het verweer kennelijk op gegrond is – geldt ten aanzien van de gehele tenlastelegging en niet slechts een onderdeel. Voor het overige volstaat het hof met een verwijzing naar de bewijsmiddelen. Het verweer wordt verworpen.

Voor zover dit verweer ziet op de stelling dat niet blijkt dat de in de tenlastelegging opgesomde voorwerpen die door de verdachte zouden zijn witgewassen, daadwerkelijk van misdrijf afkomstig zijn, overweegt het hof het volgende. Uit het ook door de verdediging aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 23 november 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BN0578) volgt dat in het geval dat van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn vermengd met vermogensbestanddelen die zijn verkregen door middel van legale activiteiten, het aldus vermengde vermogen kan worden aangemerkt als ‘mede’ of ‘deels’ uit misdrijf afkomstig. In de onderhavige zaak is dat aan de orde. Immers, de legale vermogensbestanddelen (de betalingen van de farmaceutische industrie) zijn vermengd met van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen, te weten de bedragen die hadden moeten zijn afgedragen aan de belastingdienst doch door de verdachte als gevolg van door hem gepleegde belastingfraude zijn behouden.

In zijn arrest van 23 november 2010 overweegt de Hoge Raad verder dat een terughoudende toepassing van de ‘vermengingsleer’ dient te worden betracht. Daarbij worden niet-limitatief enkele omstandigheden genoemd die ertoe kunnen leiden dat ook in geval van vermenging van legaal vermogen met van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen geen sprake is van witwassen. In de onderhavige zaak heeft de verdachte meer dan tien jaren achtereen geen opgave aan de belastingdienst gedaan van zijn ‘Luxemburgse’ inkomsten en vermogen. Die periode strekt zich uit tot aan het moment waarop beslag is gelegd op het vermogen van de verdachte. De uit misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen betreffen een aanzienlijk deel van het totale vermogen. Immers, reeds het deel van de legale inkomsten dat op basis van inkomstenbelasting had moeten worden afgedragen bedroeg voor de verdachte ten minste 50%. De combinatie van de omvang van het aldus uit misdrijf verkregen vermogen, zowel in absolute maar vooral in relatieve zin, met de stelselmatigheid waarmee de verzwijging voor de belastingdienst gedurende een lange periode tot aan het moment van ingrijpen door de strafvorderlijke instanties heeft plaatsgevonden, maakt dat het hof het gehele vermogen van de verdachte aanmerkt als deels uit misdrijf afkomstig. Het hof verwerpt ook dit verweer.

Ten aanzien van de verweren die zien op onderdelen van het ten laste gelegde gewoontewitwassen verwerpt het hof deze verweren en overweegt het hof het volgende.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de ten laste gelegde afzonderlijke handelingen – behoudens voor zover onder a, b en h aan de verdachte verweten – in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd. Het betreft een combinatie van handelingen die er op waren gericht om aan het zicht van de autoriteiten te onttrekken dat de verdachte betalingen deed met illegaal vermogen en trachtte dat vermogen een legale titel te geven.

Ten aanzien van handelingen waarbij een zoon van de verdachte, naam 3 betrokken is geweest, acht het hof het ten laste gelegde niet bewezen. Hetgeen door de verdediging daaromtrent is aangevoerd, behoeft daarom geen bespreking.

In bovenstaand oordeel dat het gehele vermogen van de verdachte als deels van misdrijf afkomstig moet worden aangemerkt, vindt ook het subsidiair gevoerde verweer zijn weerlegging.

Bewezenverklaring

Feit 1: van het plegen van witwassen een gewoonte maken.

Feit 2: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.