Rechtbank Amsterdam 25 mei 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:3331 Vast staat dat verdachte de financiële administratie niet aan de curator heeft overgedragen. Verdachte heeft zich beroepen op overmacht. Een lekkage in zijn appartement in Spanje zou de administratie hebben aangetast.

De omvang van de vennootschap waarvan verdachte bestuurder was, is door het ontbreken van de financiële administratie niet nauwkeurig vast te stellen. Een indicatie voor die omvang is de post crediteuren die € 7.899.546,04 bedraagt. Verdachte heeft vanaf 2008 geen jaarrekening gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Verdachte heeft aangegeven dat hij zelf, als fiscalist, zijn administratie opstelde en bijhield maar nu geen jaar¬rekeningen zijn gedeponeerd en ook de financiële administratie niet aan de curator is overhandigd, niet kan worden vastgesteld of verdachte überhaupt vanaf 2008 een financiële administratie heeft gevoerd.

Voor zover die administratie bestaat, geldt ingevolge artikel 2:10 BW dat de financiële administratie van een Nederlandse vennootschap gedurende 7 jaar dient te worden bewaard, althans op zijn minst een afschrift of back-up daarvan. De rechtbank gaat ervan uit dat daarmee bedoeld wordt dat deze in Nederland wordt bewaard, omdat anders bij een eventuele controle niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend, zoals bedoeld in het eerste lid van artikel 2:10 BW. Ook aan die verplichting heeft verdachte niet voldaan door die administratie, naar eigen zeggen, over te brengen naar Spanje zonder dat daarvan iets in Nederland is bewaard.

Ten tweede mag, gezien de algemeen bekende kwetsbaarheid van elektronische gegevensdragers van een bestuurder die de administratie volledig elektronisch voert, mede gezien de verplichting om die te bewaren, worden verwacht dat men met regelmaat een back-up maakt en deze op een veilige plaats bewaart. Nu verdachte geen enkele back-up heeft gemaakt, is hij in ieder geval tekortgeschoten in zijn bewaarplicht.

Ten derde geldt dat, indien de boekhouding door een onheil buiten de wil van de bestuurder beschadigd wordt, de bestuurder alle redelijke maatregelen moet nemen om zo veel mogelijk van die administratie te redden en indien dit niet mogelijk is, in elk geval over bewijsmiddelen dient te beschikken waaruit het verloren gaan van die administratie kan blijken. Verdachte heeft de curator, ondanks diens verzoek, ook niet de beschadigde administratie en harde schijf overgelegd, dan wel bewijsstukken van de opgetreden schade.

Feiten en omstandigheden

Op basis van de in het dossier aanwezige stukken gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden:

Op 3 september 2013 is het faillissement uitgesproken van naam B.V. Verdachte was ten tijde van de faillietverklaring van naam B.V. de enige bestuurder van de vennootschap.

Bij brief van 9 september 2013 (pag. 83 / D-003) heeft de curator verdachte verzocht inlichtingen te verschaffen over onder andere de achtergrond van het faillissement, de werkzaamheden van de vennootschap, de activa en passiva, de lopende verplichtingen, de resultaten en de recente vermogenspositie. De curator heeft verdachte daarbij tevens verzocht om inzage in diens volledige boekhouding. De curator heeft daartoe een opsomming gegeven van documenten die hij nodig heeft.

Op 28 november 2013 (pag. 88 / D-005) heeft een e-mailwisseling tussen de curator en verdachte plaatsgevonden. De curator heeft daarbij de volgende tussen hem en verdachte gemaakte werkafspraken vermeld:

‘U zal binnen 14 dagen na heden dat deel van de administratie bij mij inleveren dat betrekking heeft op de failliete vennootschap en in Nederland aanwezig is. Het deel dat in Spanje ligt zal ik (de rechtbank begrijpt: u, d.w.z.: verdachte) in de 2e of 3e week van december aanleveren.’

Verdachte heeft daarop gereageerd dat hij nader zal berichten over het ophalen van het deel van de boekhouding dat in Spanje ligt.

Op 12 december 2013 (pag. 90 / D-006) heeft de curator verdachte per e-mail gerappelleerd over het te voorschijn brengen van het deel van de boekhouding dat in Spanje ligt. Verdachte heeft hierop gereageerd dat hij het morgen probeert aan te reiken.

Nadien blijft een reactie van de zijde van verdachte uit.

De rechter-commissaris heeft vervolgens, na een verzoek daartoe van de curator, een voordracht tot inbewaringstelling van verdachte ingediend. Deze voordracht is behandeld in de raadkamer van de rechtbank Amsterdam op 24 april 2014.

Op 24 april 2014 (pag. 91 / D-007) heeft advocatenkantoor (het kantoor van de curator) aan verdachte een e-mail verzonden waarin hij de afspraken bevestigt die met verdachte zijn gemaakt tijdens en na afloop van de behandeling van de voordracht tot inbewaringstelling van verdachte:

‘U heeft mij verzekerd uiterlijk maandag 28 april (2014) om 10:00 uur per email een overzicht van de aangetroffen boekhouding van gefailleerde over het tijdvak 2008 t/m september 2013 aan de curator (…) te zullen toezenden. Daaropvolgend draagt u ervoor zorg dat deze administratiestukken nog diezelfde maandag 28 april 2014 op het kantoor van de curator door u zijn/worden afgegeven. (…)

U heeft mij toegezegd de curator uiterlijk vrijdag 25 april (2014) per email te zullen berichten wanneer de boekhouding uit Spanje op zijn kantoor is afgeleverd. Ik deelde u mee dat overhandiging van dit deel van de boekhouding voor 7 mei (2014) dient te geschieden ter voorkoming van het feit dat de curator het inbewaringsverzoek doorzet. (…)

Om misverstanden te voorkomen bevestig ik hierbij nogmaals hetgeen wij bespraken ten aanzien van de boekhouding die de curator van u wenst te ontvangen. Dit betreft in ieder geval maar niet uitsluitend:

- Alle bankafschriften van (voormalige) bankrekeningen van gefailleerde vanaf 2008 t/m september 2013;

- De jaarlijkse balansen, jaarrekeningen en/of (tussentijdse) vermogensopstellingen vanaf 2008 t/m september 2013;

- Alle grootboekberekeningen vanaf 2008 t/m september 2013;

- De volledige kredietdocumentatie ten aanzien van gefailleerde vanaf 2008 t/m september 2013 inclusief alle hypothecaire akten en notariële stukken;

- Alle inkomende en uitgaande facturen vanaf 2008 t/m september 2013.’

Op 28 april 2014 (pag. 93 / D-008) heeft verdachte per e-mail aan de curator bericht dat hij ’s middags verschillende stukken op het kantoor van de curator zal afgeven.

Verdachte vermeldt daarbij tevens dat hij in het weekend naar Spanje zal afreizen om de bescheiden die zich daar bevinden, mee te nemen.

Per e-mail van 6 mei 2014 (pag. 95 / D-009) heeft verdachte aan de curator geschreven dat door een lekkage van een rioolafvoerbuis in zijn appartement in Spanje zowel de papieren administratie als de op de computer bijgehouden administratie niet meer beschikbaar is. Verdachte vermeldt:

‘Tot mijn schrik heb ik geconstateerd dat de administratieve bescheiden van naam B.V. door een lekkage in een rioolafvoerbuis in de etage boven mijn appartement onbruikbaar zijn geworden. Deze lekkage heeft in mijn appartement aanzienlijke schade aangebracht. De harde schijf waarop ik de boekhouding had opgeslagen kon ik niet meer inlezen. Ik heb deze naar een reparateur gebracht, met het verzoek te proberen de gegevens van de schijf over te zetten op een andere schijf.’

Bij beschikking van 7 mei 2014 (pag. 96 / D-010) heeft de rechtbank Amsterdam de voordracht tot inbewaringstelling van verdachte afgewezen met de overweging dat blijkens de verklaringen van verdachte geen reële verwachting (meer) bestaat dat de administratie van naam B.V. ter beschikking van de curator gesteld zal worden

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het primair ten laste gelegde voor wat betreft het niet voldoen aan het bewaren en te voorschijn brengen van de boekhouding.

Het niet voeren van een boekhouding kan niet worden bewezen, aldus de officier van justitie.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft aangevoerd dat een deel van de boekhouding van naam B.V. niet bij de curator kon worden aangeleverd, omdat de papieren administratie die in een appartement in Spanje werd bewaard, ten gevolge van een lekkage verloren is gegaan. Bij deze lekkage is ook de computer waarop een elektronische administratie werd gevoerd, beschadigd geraakt. De computer is nadien nog naar een reparateur gebracht, maar de reparateur kon de harde schijf van de computer niet meer uitlezen. De reparateur heeft de harde schijf vervolgens uit eigen beweging weggegooid.

De raadsman heeft vrijspraak bepleit van het primair en subsidiair ten laste gelegde. Volgens de raadsman kan het verdachte niet worden verweten dat hij een deel van de boekhouding niet heeft aangeleverd nu dat deel door een overmachtsituatie verloren is gegaan. Bovendien ontbreekt bij verdachte het opzet op bedrieglijke verkorting van de schuldeisers.

De raadsman heeft voorwaardelijk – voor het geval de rechtbank het verweer van verdachte niet volgt – verzocht het onderzoek ter terechtzitting aan te houden teneinde:

nadere stukken over de lekkage op te vragen bij de verzekeringsmaatschappij, en
om de reparateur van de computer te bevragen of hij opdracht heeft gehad om data van de beschadigde harde schijf over te zetten op een andere schijf, en of de reparateur de beschadigde harde schijf uit eigen beweging heeft weggegooid.

Oordeel van de rechtbank

Inleiding

Vast staat dat verdachte de financiële administratie niet aan de curator heeft overgedragen. Verdachte heeft zich beroepen op overmacht. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende.

Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat de lekkage in het najaar van 2013 is ontstaan en dat hij in november of december 2013 één maal na de lekkage bij het appartement in Spanje is geweest en toen is weggevlucht vanwege de situatie die hij daar aantrof.

De omstandigheid dat er sprake zou zijn van omvangrijke waterschade en dat de administratie in het appartement in Spanje daardoor zou kunnen zijn aangetast is echter op geen enkel moment door verdachte genoemd in de correspondentie tussen hem en de curator. Het eerste moment dat verdachte melding maakt van de lekkage is bij de hiervoor aangehaalde e-mail van 6 mei 2014. Uit de voorhanden zijnde stukken blijkt niet dat verdachte hier eerder melding van heeft gemaakt.

Ten aanzien van het voeren van een administratie als rechtspersoon is in dit kader artikel 10 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek van belang. Dit artikel schrijft het volgende voor:

et bestuur is verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.
Onverminderd het bepaalde in de volgende titels is het bestuur verplicht jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de balans en de staat van baten en lasten van de rechtspersoon te maken en op papier te stellen.
Het bestuur is verplicht de in de leden 1 en 2 bedoelde boeken, bescheiden en andere gegevensdragers gedurende zeven jaren te bewaren.
De op een gegevensdrager aangebrachte gegevens, uitgezonderd de op papier gestelde balans en staat van baten en lasten, kunnen op een andere gegevensdrager worden overgebracht en bewaard, mits de overbrenging geschiedt met juiste en volledige weergave der gegevens en deze gegevens gedurende de volledige bewaartijd beschikbaar zijn en binnen redelijke tijd leesbaar kunnen worden gemaakt.

Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij de financiële administratie zelf heeft gevoerd en dat hij tot de datum van het faillissement ook steeds de aangiften omzetbelasting heeft gedaan. Hij heeft daarnaast verklaard dat er sinds 2008 geen jaarrekeningen zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en dat deze ook niet zijn gemaakt. Verder heeft verdachte ter zitting verklaard dat hij geen veiligheidskopie (‘back-up’) heeft gemaakt van zijn financiële administratie.

Verdachte stelt dat hij zelf de facturen en de bankmutaties in de elektronische administratie heeft verwerkt en dat hij de facturen heeft bewaard in de papieren administratie die zich bevond in zijn woning in Spanje. Van de bankmutaties kreeg hij geen papieren dagafschriften. De financiële administratie werd met het programma Snelstart op een ‘stand alone’-desktopcomputer bijgehouden. Deze computer bevond zich eveneens in zijn appartement in Spanje. Van de elektronische administratie is geen back-up gemaakt. Dit alles aldus verdachte.

Bijhouden, bewaren en tevoorschijn brengen van de administratie

De vennootschap waarvan verdachte bestuurder was, hield zich blijkens het dossier voornamelijk bezig met de ontwikkeling van een project om te komen tot de bouw van 220 woningen in de gemeente Breda. De omvang van de onderneming is door het ontbreken van de financiële administratie niet nauwkeurig vast te stellen. Een indicatie voor die omvang is de post crediteuren die blijkens het verslag van de curator van 11 december 2014 € 7.899.546,04 bedraagt, zodat het balanstotaal ook ten minste die omvang zou moeten hebben gehad.

De rechtbank stelt voorop dat verdachte als bestuurder in gebreke was met het deponeren van de jaarrekening vanaf 2008. Verdachte heeft aangegeven dat hij zelf, als fiscalist, zijn administratie opstelde en bijhield maar de rechtbank stelt vast dat nu geen jaarrekeningen zijn gedeponeerd en ook de financiële administratie niet aan de curator is overhandigd, niet kan worden vastgesteld of verdachte überhaupt vanaf 2008 een financiële administratie heeft gevoerd.

Voor zover die administratie bestaat, geldt ingevolge artikel 10 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek dat de financiële administratie van een Nederlandse vennootschap gedurende 7 jaar dient te worden bewaard, althans op zijn minst een afschrift of back-up daarvan. De rechtbank gaat ervan uit dat daarmee bedoeld wordt dat deze in Nederland wordt bewaard, omdat anders bij een eventuele controle niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend, zoals bedoeld in het eerste lid van genoemd artikel 10. Ook aan die verplichting heeft verdachte niet voldaan door die administratie, naar eigen zeggen, over te brengen naar Spanje zonder dat daarvan iets in Nederland is bewaard.

Ten tweede merkt de rechtbank op dat gezien de algemeen bekende kwetsbaarheid van elektronische gegevensdragers van een bestuurder die de administratie volledig elektronisch voert, mede gezien de verplichting om die te bewaren, mag worden verwacht dat hij met regelmaat een back-up maakt en deze op een veilige plaats bewaart. Hoe vaak hij dat moet doen is afhankelijk van de aard en omvang van de onderneming, het aantal mutaties in de boekhouding en overige relevante omstandigheden; in dit geval kan dat in het midden blijven, nu verdachte heeft erkend in het geheel geen back-up te hebben gemaakt. Ook als verdachte wel een financiële administratie heeft gevoerd, is hij nu hij geen enkele back-up heeft gemaakt in ieder geval tekortgeschoten in zijn bewaarplicht.

Ten derde geldt dat, indien de boekhouding door een onheil buiten de wil van de bestuurder beschadigd wordt, de bestuurder alle redelijke maatregelen moet nemen om zo veel mogelijk van die administratie te redden en indien dit niet mogelijk is, in elk geval over bewijsmiddelen dient te beschikken waaruit het verloren gaan van die administratie kan blijken. Dit geldt des te meer in een situatie als de onderhavige, waarbij de vennootschap net failliet is gegaan en al is afgesproken dat de gehele administratie bij de curator bezorgd zal worden. Verdachte heeft de curator, ondanks diens verzoek, ook niet de beschadigde administratie en harde schijf overgelegd, dan wel bewijsstukken van de opgetreden schade.

In dat licht roept het handelen van verdachte, als er al vanuit wordt gegaan dat klopt wat hij hieromtrent heeft verklaard, grote vraagtekens op. Hij heeft immers eerst ter terechtzitting verklaard dat hij de schoonmaker van het appartement opdracht heeft gegeven de administratie weg te gooien en dat hij de harde schijf aan een reparateur heeft gegeven, die deze zonder toestemming van verdachte zou hebben weggegooid, zonder een en ander voorafgaand te overleggen met de curator, terwijl verdachte op dat moment reeds bekend was dat de curator die administratie nodig had voor de afwikkeling van het faillissement en hij de aflevering daarvan ook aan de curator had toegezegd. De rechtbank weegt daarbij ook mee dat verdachte eerst op 6 mei 2014 aan de curator heeft vermeld dat er een lekkage zou zijn geweest in het appartement in Spanje, terwijl verdachte daar naar eigen zeggen al enige maanden eerder van op de hoogte was.

De door verdachte ter zitting in het geding gebrachte correspondentie roept ook vraagtekens op. Deze correspondentie betreft slechts een faxbericht van verdachte aan persoon (Solbank), gedateerd op 4 december 2013, met het bericht dat persoon zich kan richten tot naam over de afhandeling van de schade in het appartement en verder een e-mail van naam aan verdachte van 27 januari 2014 waarin eerstgenoemde aan verdachte meedeelt dat een taxateur een inventarisatie van de inboedel van het appartement heeft verricht.

Uit deze correspondentie, waarvan de authenticiteit overigens niet vaststaat, kan hoogstens worden afgeleid dat schade in het appartement is ontstaan, maar er blijkt niet uit dat de papieren administratie zich (gedeeltelijk) in Spanje in genoemd appartement bevond, en op welke wijze en in welke mate die papieren administratie aangetast was door de gestelde inwerking van rioolwater. Ook is in die correspondentie wel een computer vermeld, maar dat de administratie van de vennootschap zich op die computer bevond kan daaruit evenmin worden afgeleid.

Conclusie ten aanzien van de gestelde overmacht

Gelet op het voorafgaande is de rechtbank van oordeel dat verdachte onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van een overmachtssituatie, waardoor de financiële administratie niet te voorschijn kan worden gebracht.

Het overmachtsverweer kan dan ook niet slagen. Gelet hierop bestaat evenmin aanleiding om de voorwaardelijke verzoeken tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting in te willigen.

Nu niet aannemelijk is geworden dat sprake was van overmacht, is de rechtbank van oordeel dat bewezen kan worden dat verdachte geen boeken, bescheiden of andere gegevensdragers te voorschijn heeft gebracht.

Daarnaast is de rechtbank – anders dan de officier van justitie – van oordeel dat ook bewezen kan worden dat verdachte opzettelijk heeft nagelaten een administratie te voeren. Verdachte heeft geen begin van bewijs van het bestaan van enige financiële administratie vanaf 2008 geleverd. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij na 2008 geen jaarrekeningen meer bij de Kamer van Koophandel heeft gedeponeerd en heeft – naar eigen zeggen – geen enkele back up gemaakt van zijn elektronische administratie. Verdachte heeft daarvoor geen enkele verklaring gegeven. Op grond van die omstandigheden houdt de rechtbank het ervoor dat verdachte opzettelijk geen deugdelijke administratie heeft gevoerd en acht zij deze bestanddelen van de tenlastelegging eveneens bewezen.

De rechtbank verwerpt in dit kader het betoog van de raadsman dat transacties met andere partijen kunnen worden geverifieerd aan de hand van de boekhouding van deze andere partijen. Uit artikel 10 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek vloeit immers voort dat het bestuur van een rechtspersoon zelf een administratie dient bij te houden.

Bedrieglijke bankbreuk

De volgende vraag die in het kader van het ten laste gelegde moet worden beantwoord, is of verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon. De raadsman heeft aangevoerd dat hiertoe geen oogmerk bestond bij verdachte. De rechtbank verwerpt dit verweer. Het volgende is hiervoor redengevend.

De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende, aan artikel 341 van het Wetboek van Strafrecht ontleende bewoordingen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’ brengen tot uitdrukking dat verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat het handelen van verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.

Niet alleen heeft verdachte niet aannemelijk gemaakt dat er sedert 2008 enige financiële administratie bestaat, uit de door de curator bij de bank opgevraagde bankafschriften blijkt dat verdachte in de jaren voor het faillissement grote bedragen heeft overgemaakt naar zijn privérekening, naar rekeningen van andere vennootschappen waarvan hij bestuurder was en naar rekeningen van derden, maar kennelijk ten behoeve van verdachte als privépersoon (o.a. voor huur van een woning en garages). Verdachte heeft hierover geen verifieerbare of aannemelijke verklaring kunnen geven en bij gebreke van enige administratie heeft de curator op geen enkele wijze vast kunnen stellen of er enige rechtsgrond is geweest voor deze betalingen en of verdachte wellicht nog financiële verplichtingen had ten opzichte van de vennootschap. Immers ook de verklaring van verdachte dat bepaalde uitgaven in rekening courant ten laste van hem geboekt zouden zijn, kan bij gebrek aan administratie niet worden geverifieerd. Ook het verweer dat het mede gaat om terugbetalingen van leningen die verdachte aan de vennootschap had verstrekt, is geheel oncontroleerbaar.

Nu wel vast staat dat er betalingen zijn gedaan die direct of indirect aan verdachte ten goede zijn gekomen, maar een zakelijke rechtvaardiging daarvoor niet is gebleken moet het er voor worden gehouden dat die zakelijke rechtvaardiging heeft ontbroken en moet er van uit worden gegaan dat verdachte gelden die door drie kredietverstrekkers voor de vennootschap ter beschikking zijn gesteld, te weten de abn amro-bank, kredietverstrekker 1 en kredietverstrekker 2, deels voor zichzelf en privé-uitgaven heeft aangewend en daarmee dus schuldeisers heeft benadeeld. Dit geldt bijvoorbeeld voor het bedrag van € 1.467.000,- dat van deabn amro-bankrekening van de vennootschap naar verdachte in privé is uitgekeerd maar ook voor vele andere privé-opnames en overboekingen.

Daarmee is de ten laste gelegde bedrieglijke bankbreuk bewezen.

Bewezenverklaring

Het als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, in dat artikel bedoeld.