Rechtbank Oost-Brabant 9 oktober 2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:4846

De verdachte wordt veroordeeld voor feitelijk leidinggeven aan het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, begaan door een rechtspersoon.

In de belastingaangiften van de rechtspersoon is aangegeven dat geen loonheffingen en premie volksverzekeringen voor de Portugese medewerkers van de rechtspersoon betaald behoefde te worden omdat dat in Portugal gebeurde, terwijl de Portugese autoriteiten hebben beslist dat medewerkers van het Bedrijf van verdachte daarvoor niet in aanmerking kwamen. Kortom, Portugal heeft geen zogenaamde A1-verklaringen afgegeven. De Nederlandse Belastingdienst is hierdoor benadeeld voor een bedrag van €1.570.966.

Achtergrond

Bedrijf 1 is een Portugese onderneming waarvan verdachte middellijk bestuurder is. De hoofactiviteit van de onderneming is voornamelijk het detacheren van in Portugal woonachtige werknemers naar Nederlandse bedrijven. Voor het detacheren van werknemers binnen de Europese Unie zijn tussen de verdragstaten afspraken gemaakt omtrent de sociale zekerheid. In principe is iemand voor de sociale zekerheid verzekerd in het land waar hij werkt. In EU-verordening 883/2004 zijn voorwaarden vastgelegd wanneer een gedetacheerde/uitgezonden werknemer sociaal verzekerd is of blijft in zijn woonland en niet het land waar hij werkt. Hiervoor dient in het woonland voor of door de werknemer bij de Sociale Verzekeringsbank in zijn land een A1-verklaring te worden aangevraagd en verkregen. In de Al-verklaring staat aangegeven in welk land de sociale wetgeving van toepassing is voor de individuele gedetacheerde werknemer. Een van de voorwaarden voor het verkrijgen van een Al-verklaring is dat de onderneming substantiële activiteiten (omzet) heeft in het land van vestiging. De Nederlandse loonadministratie van Bedrijf 1 werd verzorgd door een andere onderneming van verdachte, namelijk Bedrijf 2. Door Bedrijf 2 werden over de periode 1 oktober 2015 tot en met 31 december 2017 aangiften loonheffing ten name van Bedrijf 1 ingediend. Uit deze aangiften kwam naar voren dat door Bedrijf 1 op het loon van haar Portugese werknemers die in Nederland te werk waren gesteld, geen premies voor de sociale zekerheid werden afgedragen.

Door de Belastingdienst is een controle ingesteld naar deze aangiften loonheffing van Bedrijf 1. Tijdens de controle werden door Bedrijf 2 (in de persoon van medewerkster Getuige ) ter onderbouwing van het niet hoeven inhouden en afdragen van premies sociale zekerheid A1-verklaringen op naam van medewerkers van Bedrijf 1 verstrekt. Volgens deze A1-verklaringen zou het heffingsrecht voor de sociale zekerheid aan Portugal toebehoren.

Ontvankelijkheid OM

Door de raadsman is namens verdachte bij pleidooi het eerder gevoerde en verworpen preliminaire verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie herhaald.

Aangevoerd is kort gezegd dat door de Nederlandse autoriteiten niet aan de Portugese autoriteiten is verzocht om de A1-verklaringen te onderzoeken en evenmin is verzocht om te onderzoeken of Bedrijf 1 zou voldoen aan de voorwaarden om voor zijn werknemers A1-verklaringen te verkrijgen. Deze handelswijze is in strijd met hetgeen is voorgeschreven in artikel 84bis, derde lid, van de EG-Verordening 1408/71, alsmede het bepaalde in de EG-Verordening 883/2004 juncto de EG-verordening 987/2009.

De rechtbank verwerpt het herhaalde verweer en overweegt als volgt.

De verdenking behelst niet dat de A1-verklaringen op basis van frauduleuze informatie waren afgegeven, maar, kort gezegd, dat er helemaal geen A1-verklaringen waren afgegeven, kortom: dat de ingediende A1-verklaringen vals waren. In dit verband zijn de A1-verklaringen voorgelegd aan de Instituto da Seguranca Social in Portugal. Deze instantie berichtte dat er geen A1-verklaringen waren afgegeven door de bevoegde Portugese autoriteit. Middels een Europees onderzoeksbevel is een herhaald onderzoek gedaan, waarbij wederom door de ISS is aangegeven dat de A1-verklaringen niet zijn afgegeven door de ISS. In het geval dat er helemaal geen A1-verklaringen zijn afgegeven, geldt naar het oordeel van de rechtbank de in artikel 84bis, derde lid van Vo 1408/71 voorgeschreven procedure niet. Er is derhalve geen strijd met de bepalingen van de EG-Verordening 883/2004 juncto de EG-verordening 987/2009 geconstateerd. In hetgeen de raadsman heeft aangevoerd bestaat dus geen aanleiding voor het oordeel dat de officier van justitie niet-ontvankelijk is in de vervolging. Evenmin zijn andere gronden gebleken voor schorsing van de vervolging. De officier van justitie kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook in de vervolging worden ontvangen.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft aangevoerd dat het primair ten laste gelegde feit wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard, met uitzondering van de aangifte die ziet op tijdvak oktober 2015 omdat daarin geen loon is verantwoord en er dus ook niet te weinig premies sociale verzekeringen zijn ingehouden.

Het standpunt van de verdediging

Aangevoerd is dat sprake dient te zijn van bewijsuitsluiting voor zover het bewijs niet is verkregen conform de voorgeschreven weg van de Verordening 2004/883.

Aangevoerd is dat in het dossier geen wettig en overtuigend bewijs is te vinden welke gedragingen binnen Bedrijf 1 hebben plaatsgevonden, dan wel verricht zijn in de sfeer van de rechtspersoon. Niet blijkt dat Bedrijf 1 een strafbaar feit heeft begaan, niet blijkt dat de rechtspersoon opzet had op het doen van onjuiste aangiften en niet blijkt dat de rechtspersoon opzet had op het ertoe strekken dat te weinig belasting werd geheven.

Aangevoerd is tevens dat niet bewezen kan worden dat verdachte als feitelijk leidinggever bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedraging zich zou voordoen. Uit het strafdossier blijkt geen actieve betrokkenheid bij de dagelijkse bedrijfsvoering.

Namens verdachte is betoogd dat sprake is van een pleitbaar standpunt: verdachte heeft niet het risico op te lage belastingheffing op de koop toegenomen, omdat de aangiften loonbelasting zijn ingediend ervan uitgaande dat Portugal aangewezen werd als heffingsbevoegde Lidstaat van de sociale premies.

Met betrekking tot het subsidiair ten laste gelegde feit heeft de verdediging betoogd dat het ne bis in idem beginsel ex artikel 69, vierde lid AWR in de weg staat aan de vervolging op grond van artikel 225, lid 2 Sr.

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank komt op grond van de bewijsmiddelen tot de conclusie dat wettig en overtuigend bewezen is dat Bedrijf 1 in de ten laste gelegde periode niet in het bezit was van door het bevoegde orgaan afgegeven A1-verklaringen op naam van werknemers van Bedrijf 1. Aanvragen tot afgifte van die verklaringen zijn door de ISS afgewezen omdat het Bedrijf geen substantiële activiteiten in Portugal verrichtte en niet de vereiste 25% omzet haalde in Portugal.

Omdat die A1-verklaringen niet zijn afgegeven, en ook blijkt dat ISS had besloten dat voor de Portugese werknemers geen premies voor de sociale zekerheid betaald konden worden in Portugal, kwam het heffingsrecht voor de sociale zekerheid aan Nederland toe. Dat is niet gebeurd en daarmee heeft Bedrijf 1 onjuiste belastingaangiften ingediend.

Bewijsuitsluiting

De rechtbank verwerpt dit verweer en verwijst naar haar overwegingen onder “De formele voorvragen.”.

Opzet/voorwaardelijk opzet

Uit de bewijsmiddelen, in het bijzonder het mailverkeer tussen medewerkers in Nederland en Portugal, blijkt naar het oordeel van de rechtbank zonder meer dat binnen het Bedrijf gedurende de gehele ten laste gelegde periode bekend was dat geen A1-verklaringen aanwezig waren, omdat het Bedrijf geen substantiële activiteiten in Portugal verrichtte en niet de vereiste 25% omzet haalde in Portugal. De rechtbank overweegt ten aanzien van het opzet op het doen van onjuiste belastingaangiften het volgende.

Op 22 maart 2016 komt van medewerker 1 van Bedrijf 1 Portugal het bericht aan Getuige dat de Instituto da Seguranca Social in Portugal heeft beslist dat geen A1-verklaringen worden afgegeven, onder meer omdat de vereiste 25% omzet in Portugal niet gehaald werd. Op dat moment gaat het Bedrijf door middel van een advocaat in bezwaar tegen de beslissing.

De rechtbank is van oordeel dat getuige, hangende de inspanningen die de advocaat in Portugal deed, bij het doen van de aangifte voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen over het tijdvak maart 2016 zonder in bezit te zijn van de A1-verklaringen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze aangifte onjuist was.

Op 24 juni 2016 stuurden Getuige en medewerker 1 over en weer e-mails in relatie tot Al-verklaringen van twee werknemers van Bedrijf 1 In deze e-mailconversatiegeeft medewerker 1 aan dat de ISS geen A1-verklaringen heeft toegekend. Getuige schrijft aan medewerker 1 dat ze een Al-verklaring voor een medewerker genaamd medewerker 2 over het jaar 2016 nodig heeft. Tevens heeft Getuige aan medewerker 1 verzocht om een Al-verklaring van medewerker 3. Door Meireles werd vervolgens een document gelijkend op een Al -verklaring voor medewerker 3 voor het jaar 2016 toegezonden. Daarna wordt een document gelijkend op een A1-verklaring voor Martim medewerker 2 op verzoek van Getuige naar medewerker 1 gestuurd. Na een opmerking over het tijdvak van de verklaring van getuige, wordt dit door medewerker 1 aangepast en wordt een nieuw bestand opgestuurd.

Door vanaf oktober 2016 tot en met het tijdvak december 2017 zoals ten laste gelegd, aangiften voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen te doen zonder in bezit te zijn van officiële door de bevoegde Portugese autoriteit afgegeven A1-verklaringen, maar opzettelijk documenten te fabriceren die op A1-verklaringen lijken voor werknemers, wetende dat er geen sprake was van 25% omzet in Portugal dus wetende dat de A1-verklaringen ook nooit zouden worden afgegeven, zijn de aangiften naar het oordeel van de rechtbank opzettelijk onjuist gedaan.

De onjuiste belastingaangiften hebben ertoe geleid dat over de tijdvakken, zoals bewezen verklaard, te weinig belasting is geheven.

Deelvrijspraak

Evenals de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat vrijspraak dient te volgen voor de aangifte oktober 2015 nu daarin geen loon is verantwoord en niet te weinig premies sociale verzekeringen zijn ingehouden.

Pleitbaar standpunt

Volgens vaste jurisprudentie is van een pleitbaar standpunt (een pleitbare uitleg van het belastingrecht) sprake indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte naar objectieve maatstaven redelijkerwijs kon en mocht menen dat zijn uitleg van het belastingrecht juist was. Deze beoordeling naar objectieve maatstaven brengt mee dat degene die zich op een pleitbaar standpunt beroept, daarvoor een beroep kan doen op bronnen of opinies waarmee hij ten tijde van de aangifte niet bekend was. Indien kan worden vastgesteld dat de belastingplichtige van zo’n pleitbaar standpunt is uitgegaan, staat dit aan het (voorwaardelijk) opzet in de weg.

De rechtbank verwerpt het verweer aangaande het pleitbare standpunt in het licht van voorgaande overwegingen over het opzet van het indienen van onjuiste belastingaangiften.

Daderschap rechtspersoon

Een rechtspersoon kan als dader van een strafbaar feit worden aangemerkt indien de verweten gedraging in redelijkheid aan haar kan worden toegerekend. Daarvoor is onder andere van belang of de gedraging heeft plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon en in dat verband is van belang of de gedraging past binnen de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon. Het doen van belastingaangifte met betrekking tot loonheffing en premies volksverzekeringen is bij uitstek een gedraging die plaatsvindt in de sfeer van de rechtspersoon en past binnen de normale bedrijfsvoering. De gedragingen kunnen daarom aan Bedrijf 1 worden toegerekend.

Het bewijsverweer wordt dan ook verworpen.

Feitelijk leidinggeven

De vraag die de rechtbank vervolgens moet beantwoorden is of verdachte tot de verweten gedragingen van Bedrijf 1 opdracht heeft gegeven of daaraan feitelijke leiding heeft gegeven. De rechtbank overweegt in dit verband het volgende.

De rechtbank heeft vastgesteld dat verdachte ten tijde hier in geding gevolmachtigde en middellijk bestuurder is van Bedrijf 1.

Op grond van de bewijsmiddelen concludeert de rechtbank dat het verdachte was die de medewerkers in Portugal, waaronder medewerker 1, en de Getuige aanstuurde.

Hij had mailcontact met de medewerkers in Portugal en met Getuige in Nederland over de A1-verklaringen en werd door hen op de hoogte gehouden over de problematiek met de A1-verklaringen, zo blijkt uit de e-mailberichten die zich in het bewijsmiddelenoverzicht bevindt. Getuige heeft verklaard dat er dagelijks contact was tussen verdachte en de dames op kantoor in Portugal. De stelling van verdachte zoals afgelegd ter zitting, inhoudende dat hij de A1-problematiek had gedelegeerd aan zijn medewerkers en er verder niet meer over had nagedacht, acht de rechtbank gelet op deze e-mailberichten, en ook gelet op het feit dat detachering van medewerkers uit Portugal naar Nederland de kern van de werkzaamheden van het Bedrijf betrof, volstrekt ongeloofwaardig.

Verdachte was ook de direct leidinggevende van getuige, die namens Bedrijf 2, ook een vennootschap waarvan verdachte middellijk bestuurder was, de belastingaangiften ten behoeve van Bedrijf 1 verzorgde. Zij heeft verklaard dat verdachte van haar werkzaamheden op de hoogte was en degene was die de beslissingen nam.

Naar het oordeel van de rechtbank kan verdachte zonder meer worden aangemerkt als feitelijk leidinggever van de tenlastegelegde gedragingen.

Het bewijsverweer wordt daarom verworpen.

Verweer ne bis in idem

Aan dit verweer dat ziet op het subsidiair tenlastegelegde gaat de rechtbank voorbij, nu zij tot bewezenverklaring komt van hetgeen primair is ten laste gelegd.

Bewezenverklaring

Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Gevangenisstraf van 24 maanden waarvan 12 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Onder meer is in de strafoplegging rekening gehouden met de omstandigheid dat (het Bedrijf van) verdachte wel serieuze pogingen heeft gedaan om de zogenaamde A1-verklaringen in Portugal te verkrijgen.

Lees hier de volledige uitspraak.